Por Marta Lillo
Los inversionistas que participan en el programa de visas EB-5 deben comprender plenamente la sección 204.6 del Código de Regulaciones Federales (CFR), una regulación clave entre las numerosas leyes federales y estatales que rigen el programa.
Esta sección forma parte de una ley federal que regula las visas de inmigrante basadas en el empleo, como el programa de visas de inversionista EB-5. Esta normativa describe los requisitos para las solicitudes de inmigrantes que generan empleo, incluidos los inversionistas EB-5. La norma se aplica tanto a los inversionistas directos EB-5 como a los inversionistas de centros regionales.
Sin embargo, esta norma también rige la participación de inversionistas que no pertenecen al programa EB-5 y de centros regionales (CR) en la estructura de capital de estos proyectos. Los primeros son personas que no buscan beneficios migratorios bajo el programa de visas de inversionista, pero que aportan capital a un proyecto EB-5 . Los segundos son entidades aprobadas establecidas bajo las directrices del programa de inversionistas inmigrantes EB-5, regulado por el Servicio de Ciudadanía e Inmigración de los Estados Unidos (USCIS).
Ambos juegan un papel crítico en los proyectos. Los inversionistas individuales no EB-5 comúnmente reúnen capital en un proyecto como socios de un solicitante cuando este último decide invertir directamente en lugar de hacerlo a través de un RC. Mientras tanto, muchos centros regionales aportan capital a los proyectos que patrocinan para EB-5.
Al igual que sus contrapartes EB-5, pueden participar en una inversión EB-5 siempre que su capital sea legal y tenga una fuente identificada.
En muchos casos, estos inversionistas ya residen en Estados Unidos y prefieren ser socios silenciosos de familiares o conocidos cercanos que solicitan la visa EB-5, o bien participan porque les resulta un buen negocio. "Los fondos que no provienen de la EB-5 generalmente se destinan a la JCE (Entidad Creadora de Empleo), no a la NCE (Nueva Empresa Comercial)", afirma Joseph Barnett , socio de WR Immigration.
Sin embargo, la cantidad y profundidad de la información que estos inversionistas no EB5 deben proporcionar al USCIS es un tema de debate.
Interpretación de USCIS de la sección 204.6 para inversiones directas EB-5
Samuel Newbold de CSG Law explica que “USCIS está tomando posición en algunos casos directos, no en todos. No han aplicado esta regla de manera consistente en todas las adjudicaciones, lo cual es contrario a la ley, pero lo hacen de todos modos; viola la Ley de Procedimientos Administrativos el no aplicar una ley o norma de manera consistente en todas las adjudicaciones. Empezamos a ver la regulación 204.6(g) que USCIS está aplicando a la inversión directa en empresas estatales [entidades operativas únicas] o una sociedad holding con subsidiarias de propiedad total. Y están diciendo que la fuente de capital que no proviene de un inversionista EB-5 también debe demostrar que proviene de una fuente legal. A varios abogados de inmigración diferentes con los que he hablado les ha surgido este problema en sus casos con distintos grados de éxito”.
Newbold agrega que en muchos casos, los inversionistas que no son EB-5 brindan información mínima, como una carta o una declaración que demuestre que su capital era legal o declaraciones de impuestos, "pero nunca al mismo nivel que el inversionista directo EB-5 porque eso simplemente no es práctico". en un sentido empresarial”.
Que el USCIS exija el mismo nivel de profundidad en la información para los inversionistas que no son EB-5, cuando no están solicitando una tarjeta verde, es un “comportamiento muy problemático”, agrega Newbold.
“La EB-5 estaba destinada a ser flexible”, insiste el abogado. “Estaba destinado a ser utilizado para promover la actividad de desarrollo económico, no restringirla. Entonces, ¿por qué querrías interpretar una regulación que dificulta mucho el uso de EB-5 en tipos de transacciones cotidianas? El estatuto y las regulaciones siempre han contemplado que el capital de los inversionistas EB-5 se combine con capital de inversión que no sea cinco y que los inversionistas EB-5 obtengan el crédito de todo ese capital”.
Agrega que el inversionista EB-5 ya cumple con el estatuto legal del programa si invierte sus fondos en una entidad con fines de lucro que cumpla con las leyes estatales y federales y cree los diez empleos mínimos requeridos, independientemente de si combina su capital con no EB. -5 dinero.
“Y, sin embargo, la interpretación del USCIS de 204.6(g) es antitética. No tiene sentido como cuestión de derecho. No tiene sentido como cuestión de política y, en general, no tiene sentido en el mundo real”, argumenta Newbold.
El abogado especializado en valores y litigios, Robert Cornish, explica que la cuestión relativa al artículo 204.6(g) depende de si existen inversores que no participan en el programa EB-5 y que adquieren participaciones accionariales en los proyectos, como sí lo hacen los inversores EB-5. «De ser así, las divulgaciones que deban realizar, si las hubiera, dependen de su estatus y de las exenciones de oferta en las que se acojan, incluidas las exenciones institucionales. Estos participantes en la estructura de capital disponen de muchos más recursos para realizar la debida diligencia o evaluar proyectos que el inversor EB-5 "común y corriente". Aun así, otros participantes en la estructura de capital podrían simplemente estar realizando transacciones de préstamos directos sin un componente de capital. Por costumbre y práctica, es probable que las transacciones de este tamaño ya cuenten con divulgaciones de riesgos adecuadas».
Sin embargo, según Cornish, no está claro qué divulgación es suficiente para un verdadero prestamista EB-5 según la regulación. “Queda por ver si dichas divulgaciones para un verdadero prestamista son adecuadas según 204.6(g). Incluso si la divulgación no es acertada, ¿qué remedio tiene un inversionista por una violación de 204.6(g), suponiendo que la supuesta violación es una causa próxima de daño financiero?”, cuestiona.
Mientras tanto, Barnett advierte que este enfoque podría disuadir a las personas de realizar inversiones directas en EB-5. “Muchas personas que podrían estar interesadas en asociarse con un inversionista directo EB-5 no lo hacen. ¿Quién tomará ese camino, quién quiere darle al gobierno federal toda esa información financiera? Esto es algo que USCIS ha estado planteando en los últimos años para casos directos”.
Esta interpretación de la regulación también estaría afectando la inversión de RC en proyectos EB-5. “204.6(g) se aplica tanto a casos RC como directos. Tiene el potencial de impactar los proyectos patrocinados por RC dependiendo de cómo estén estructurados”, añade Newbold.
Según Barnett, USCIS no exige que los inversionistas de RC muestren la fuente legal del capital invertido por otros inversionistas de RC.
Cómo los inversores EB-5 deberían preparar a sus posibles socios comerciales
Barnett advierte que los inversores directos EB-5 “deberían hablar con posibles socios comerciales sobre este requisito en las etapas iniciales de la elaboración de un plan de negocios para garantizar que estén dispuestos y sean capaces de proporcionar algunos documentos relacionados con la fuente de capital no EB-5. en la NCE”.
El abogado aconseja ser proactivo en lugar de esperar una Solicitud de Pruebas (RFE) para “descubrir que un socio comercial no quiere o no puede responder en un corto período de tiempo”.
Esta interpretación del USCIS puede afectar ciertas peticiones, pero no todas. Phil Cohen, redactor de planes de negocios y presidente de Strategic Element, afirmó que todavía escribe planes de negocios que ilustran a inversionistas no EB-5 que invierten con inversionistas EB-5, y que no ha "escuchado de los abogados que sugieran que hagamos lo contrario". .”
Sin embargo, si el USCIS solicita el mismo nivel de información financiera a inversionistas EB-5 y no EB-5 en una inversión directa, “sí parece una interpretación incorrecta, a menos que haya algo en el RFE que explique el razonamiento, más allá simplemente un simple rechazo de la premisa”, dice.
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