Ofertas simultáneas de EB-5 en los Estados Unidos y en el extranjero

POR JULIE FERGUSON Y SET JOSÉ

Hasta hace poco, los oferentes estadounidenses y otros tenían que hacer ofertas de inversiones en proyectos EB-5 exclusivamente en el extranjero para poder beneficiarse de la Regulación S, una exclusión de los requisitos de registro. Los oferentes tuvieron que excluir de la participación en el proyecto a los ciudadanos extranjeros que residían en los Estados Unidos porque, según la Regulación S, no podían realizarse esfuerzos de venta dirigida en los Estados Unidos. Las exenciones separadas que permitían realizar ofertas en los Estados Unidos eran extremadamente restrictivas y sólo permitían al emisor, en ausencia de un costoso registro en la SEC, hacer ofertas a inversores que tenían una relación preexistente con el emisor o su agente colocador.

 

La nueva Regla 506(c) permite a los emisores realizar solicitudes generales en los Estados Unidos, sujeto a una serie de requisitos que se resumen a continuación. La Regla 506(c) establece que una oferta realizada de conformidad con la misma no debe estar sujeta a integración con una oferta concurrente realizada de conformidad con la Regulación S. Esto significa que mientras los intereses de la sociedad limitada u otros valores ofrecidos en la transacción EB-5 se comercializan en el extranjero , esos valores podrán ofrecerse en los Estados Unidos simultáneamente de conformidad con la Regla 506(c) a aquellas personas que deseen obtener la residencia permanente bajo el programa EB-5. Como resultado, al mismo tiempo que se realizan las solicitudes en el extranjero de acuerdo con los requisitos de la Regulación S, se puede realizar una oferta separada de los mismos valores en los Estados Unidos a posibles inversionistas EB-5 en una oferta que cumpla con los requisitos de la Regla 506(c).

 

En general, la Regla 506(c) permite que una oferta bajo la Regulación D (una oferta no registrada) se realice mediante publicidad o solicitud general, que incluye:

 

• formas tradicionales de publicidad (como anuncios en periódicos, televisión y radio);

• publicidad web (como Google Adwords, anuncios publicitarios, blogs);

• envíos masivos de correos electrónicos (que, según leyes distintas, deben cumplir con restricciones antispam);

• seminarios abiertos al público aplicable; y

• otras formas de networking.

 

Hay una serie de requisitos aplicables a la oferta de la Regla 506(c) que no son requisitos de una oferta que cumple con la Regulación S. El Apéndice A proporciona un resumen de alto nivel de los requisitos de la Regla 506(c), tres de los cuales se promulgaron recientemente:

 

• Los emisores deben tomar medidas razonables para verificar que todos los inversores cuyas suscripciones se acepten sean inversores acreditados;

• Los emisores deben tomar medidas razonables para verificar que sus “Personas cubiertas” no tengan un “Evento de mala acción” después del 22 de septiembre de 2013 y revelar en los materiales de la oferta cualquier “Evento de mala acción” que haya ocurrido antes del 23 de septiembre de 2013;

• Según las propuestas que aún están sujetas a comentarios públicos y que aún no están en vigor, los emisores deberían presentar un Formulario D ante la SEC 15 días antes del primer uso de la solicitud general, presentando copias de los materiales de la solicitud general.

 

Inversores Acreditados

Los inversores en una oferta EB-5 generalmente serán personas físicas que no sean ciudadanos ni residentes permanentes de los Estados Unidos. Una persona física es un inversionista acreditado si:

 

• la persona tuvo un ingreso individual de $200,000 en cada uno de los dos años más recientes, o $300,000 de ingreso conjunto con el cónyuge de esa persona en cada uno de los dos años más recientes, y una expectativa razonable de alcanzar ese mismo nivel de ingreso en el año más reciente ( la “Prueba de Ingresos”); o

• la persona tiene un patrimonio neto individual, o un patrimonio neto conjunto con el cónyuge de la persona superior a $1 millón, sin incluir la residencia principal del inversionista o la deuda hipotecaria sobre la residencia hasta el valor de la residencia (“Prueba de patrimonio neto”).

 

Además del requisito de que todos los inversores cuyas suscripciones se acepten en la oferta de la Regla 506(c) deben ser inversores acreditados, el emisor también debe poder documentar que tomó “cuidado razonable dadas las circunstancias” para verificar que cada inversor en la oferta de la Regla 506(c) cuya suscripción se acepta es un inversionista acreditado.

 

La SEC ha declarado que la razonabilidad de las medidas adoptadas para verificar que un posible inversor es un inversor acreditado se ve afectada por:

 

• el tipo de inversionista acreditado que el inversionista afirma ser [por ejemplo, si el individuo pretende calificar bajo la Prueba de Ingresos o la Prueba de Patrimonio Neto];

• la cantidad y el tipo de información que el emisor tiene sobre el inversionista [esta información se extendería más allá de los fondos de inversión que rastrean la información requerida en relación con la petición de inmigración del inversionista hasta cosas tales como una documentación confiable de ingresos (en el caso de la Prueba de Ingresos) o fundamentación de su balance (en el caso de la Prueba del Patrimonio Neto)]; y

• la manera en que se solicitó al inversionista y el monto mínimo de inversión [generalmente una inversión EB-5 de $500,000 que no fue un regalo para el inversionista tendería a respaldar la conclusión de que el inversionista era un inversionista acreditado, aunque eso por sí solo no lo haría ser dispositivo].

 

La SEC ha proporcionado ciertos puertos seguros no exclusivos para satisfacer el requisito de pasos razonables para verificar el estado de inversionista acreditado de una persona física que busca invertir en una oferta de la Regla 506(c):

 

• Para la prueba de ingresos, revisión de los formularios del IRS que informan ingresos, incluido un W-2, Formulario 1099, Anexo K-1 y Formulario 1040 de los dos años más recientes, junto con una declaración escrita del individuo de que tiene una renta razonable. expectativa de alcanzar el nivel de ingresos calificado durante el año en curso;

• Para la prueba de patrimonio neto, la revisión de uno o más de los siguientes tipos de documentación, fechada dentro de los tres meses anteriores, y la declaración escrita de la persona de que todos los pasivos necesarios para calcular su patrimonio neto han sido revelados al emisor:

  • Para activos: extractos bancarios, estados de cuenta de corretaje y otros estados de tenencias de valores y certificados de depósito, y evaluaciones fiscales e informes de tasación realizados por terceros independientes calificados para bienes inmuebles.
  • Para pasivos: un informe crediticio de al menos una de las tres agencias nacionales de informes de consumidores.
  • Para la prueba de ingresos o la prueba de patrimonio neto: confirmación por escrito de una de las siguientes personas de que ha tomado medidas razonables para verificar que el inversionista era un inversionista acreditado en una fecha dentro de los tres meses anteriores:
    • un corredor de bolsa registrado;
    • un asesor de inversiones registrado en la SEC;
    • un abogado debidamente autorizado; o
    • un contador público certificado.

 

Generalmente, para los inversionistas EB-5, las declaraciones de impuestos de los EE. UU. no estarán disponibles, ni las agencias de informes del consumidor de los EE. UU. tendrán información sobre las responsabilidades del individuo. Por lo tanto, o el inversor tendrá que proporcionar una verificación de un tercero del tipo mencionado, o el proceso de verificación tendrá que realizarse fuera de cualquier puerto seguro.

 

Anticipamos que los proveedores de servicios externos desarrollarán mejores prácticas para recopilar información sobre inversores que sean ciudadanos de países distintos de los Estados Unidos para satisfacer el requisito de “diligencia razonable según las circunstancias”. Al realizar una oferta EB-5 que tiene un componente de la Regla 506(c), puede ser útil contratar una firma de servicios profesionales para llevar a cabo el proceso de revisión, preparar un informe para el emisor que establezca los procedimientos utilizados, para verificar si el posible todos los inversores son inversores acreditados, y exponer los datos obtenidos de cada inversor que sea un inversor acreditado verificado. Las leyes de privacidad se aplican a dichos datos, y el emisor y el proveedor de servicios deberán tener en vigor y cumplir con una política de privacidad adecuada.

 

 

Malos actores

La Ley Dodd Frank exigía la descalificación de ofertas por basarse en la Regla 506 (incluidas la Regla 506(b) y la Regla 506(c)) si alguna Persona Cubierta tenía un Evento de Mala Actuación. Las reglas finales establecen que un Evento de mala acción de una persona cubierta antes del 23 de septiembre de 2013 debe divulgarse, pero por lo demás no es un obstáculo, mientras que la existencia de un Evento de mala acción de una persona cubierta después del 22 de septiembre de 2013 establece la regla. 506(c) no aplicable a la oferta.

 

La carga recae en el emisor de tomar “cuidado razonable según las circunstancias” para determinar quiénes son sus Personas Cubiertas y si alguna de las Personas Cubiertas tiene un Evento de Mala Actuación, y cuándo ocurrió. Nuevamente, anticipamos que los emisores pueden utilizar un profesional de servicio externo capacitado en el equipo para manejar este problema, realizar entrevistas, recopilar cuestionarios, realizar búsquedas de registros en las jurisdicciones apropiadas y preparar un informe para el emisor para satisfacer el requisito.

 

Las personas cubiertas incluyen:

 

• el emisor;

• cada emisor afiliado (por ejemplo, un garante corporativo);

• cada predecesor del emisor;

• cada abogado remunerado (incluidos los corredores y cualquier persona pagada directa o indirectamente a los inversores fuente);

• todos los funcionarios ejecutivos del emisor, los socios generales del emisor y sus funcionarios ejecutivos y directores;

• cada tenedor del 20 por ciento o más del capital con derecho a voto del emisor; y

• todos los promotores del emisor (como el centro regional y sus funcionarios ejecutivos y directores).

 

Los eventos de malas acciones incluyen ciertos:

 

• convicciones criminales;

• interdictos;

• órdenes de alejamiento u órdenes de cese y desistimiento;

• órdenes finales, disciplinarias, de detención, suspensión o de representación falsa;

• tergiversaciones al Servicio Postal de EE. UU.; y

• suspensiones, expulsiones o prohibiciones de diversas organizaciones autorreguladoras de valores.

 

Presentación propuesta del formulario D ampliado

No es necesario presentar nada ante la SEC en relación con la oferta concurrente de la Regulación S, pero la SEC ha propuesto requisitos ampliados para la presentación en relación con una oferta 506(c). Según la propuesta, 15 días antes del primer uso de cualquier solicitud general, el emisor debe presentar ante la SEC un Formulario D que proporciona a la SEC copias de los materiales de la solicitud general. El emisor debe actualizar la presentación del Formulario D en varios momentos hasta la conclusión de la oferta. Debe consultar con un abogado para asegurarse de que se realicen todas las presentaciones requeridas, ya que existen sanciones por incumplimiento.

 

Circular de Oferta

En el caso de las ofertas de la Regla 506(c), que según sus términos se realizan únicamente a inversores acreditados, y de la Regulación S, no se exige ningún tipo particular de prospecto, pero las disposiciones antifraude de las leyes de valores de EE. UU. se aplican a todos los emisores. En consecuencia, la divulgación tanto a los inversores extraterritoriales como a los inversores acreditados que respondan a esfuerzos de venta dirigida en los Estados Unidos de conformidad con la Regla 506(c) debería:

 

• transmitir con precisión información suficiente sobre la oportunidad y los riesgos inherentes para permitir a los posibles inversores tomar decisiones informadas sobre si invertir o no; y

• Evite cometer errores materiales o no proporcionar información cuya ausencia haga que las declaraciones del emisor de valores sean materialmente engañosas.

 

Esta guía debe seguirse no solo al preparar su circular de oferta, sino también en sus materiales de solicitud generales y medios electrónicos, incluidos sitios web y redes sociales.

Los emisores de valores deben proporcionar a los inversionistas una circular de oferta por escrito que establezca de manera justa la naturaleza del proyecto que el emisor planea desarrollar, los riesgos de ejecución y la información relativa a los valores ofrecidos. Una circular de oferta debe contener los elementos principales que se encuentran en un prospecto, siempre que no existan requisitos para que los estados financieros presentados adecuadamente sean auditados. Tenga en cuenta el requisito de incluir la divulgación de cualquier Evento de mala acción anterior al 23 de septiembre de 2013 por parte de cualquier Persona cubierta.

 

Especialmente en relación con las ofertas de Regulación S, donde los agentes de ventas extraterritoriales y las fuentes de referencia ayudarán en la distribución, es importante indicar de manera destacada en su circular de oferta que es el único documento de divulgación autorizado y que los inversores no deben confiar en nada que usted no haya hecho. proporcionar directamente. Además, el acuerdo de suscripción del inversor debe contener disposiciones que confirmen que los inversores no se han basado en ninguna declaración que no esté contenida en la circular de oferta que usted les proporcionó.

 

 

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