A principios de este año, USCIS publicó una nueva norma de adjudicación que impide que un inversionista EB-5 utilice los fondos del préstamo como fuente de capital de inversión a menos que el inversionista demuestre que el préstamo ha sido garantizado por activos de su propiedad. USCIS establece que si un inversionista puede probar que él o ella (1) es personal y principalmente responsable del préstamo, y (2) posee el activo garantizado que iguala o excede el valor del préstamo, los fondos del préstamo son una fuente apropiada de capital de inversión.[1] Este cambio de política tiene un gran impacto en la práctica, porque si la fuente de fondos de un inversionista proviene de un préstamo que no está garantizado por su propiedad total, su Petición I-526 corre el riesgo de recibir una Solicitud de Evidencia (RFE), Aviso de Intención de Denegar (NOID) o denegación total por parte de USCIS.
Esta nueva norma de interpretación ciertamente impone una carga más pesada a los inversionistas que utilizan los fondos del préstamo para financiar el EB-5, ya que deben proporcionar evidencia suficiente para demostrar que los préstamos están garantizados por sus propios activos de los cuales son principal y personalmente responsables. . Si bien existen muchos argumentos legales para cuestionar la interpretación del USCIS y la definición de “capital” según las regulaciones, no debemos centrarnos demasiado en la interpretación del USCIS. En la práctica, deberíamos centrarnos en diseñar medidas analíticas basadas en argumentos jurídicos sólidos y hechos concretos para resolver los problemas que puedan surgir en los casos de endeudamiento.
Primero, debemos entender si la fuente de fondos entra en la categoría de casos de “endeudamiento”. USCIS ha adoptado un enfoque amplio, que consiste en incluir cualquier fuente de fondos que provenga de un préstamo que el inversionista esté obteniendo. Por ejemplo, si un inversionista firma un acuerdo de préstamo, su caso será considerado como un “caso de endeudamiento” desde la perspectiva del USCIS.
Si la fuente de fondos es un caso de endeudamiento, entonces debemos identificar quién celebra el acuerdo de préstamo. El escenario común es que el inversor firma el contrato de préstamo con un banco y el préstamo debe estar garantizado, normalmente mediante bienes raíces; Este acuerdo específico de préstamo se llama hipoteca. Lo que marca la diferencia en nuestro análisis es que, en muchos casos, el inversionista puede no ser el único propietario del inmueble objeto del contrato hipotecario, lo que desencadenará el problema de endeudamiento descrito anteriormente. Este problema no es perjudicial, porque el porcentaje de propiedad se tomará en consideración para determinar si se puede presentar un caso de endeudamiento ante el USCIS. Resumimos los cuatro escenarios posibles derivados de la propiedad del inversor sobre el inmueble, y analizamos cada uno de los escenarios en detalle:
Escenario 1: El inversionista firma el contrato de préstamo y posee el 100 por ciento de la propiedad inmobiliaria.
Este caso cumplirá con los dos requisitos de los estándares de adjudicación de USCIS: propiedad exclusiva y responsabilidad personal y primaria. Por lo tanto, es probable que el caso no encuentre problemas de endeudamiento con USCIS.
Escenario 2: El inversionista firma el contrato de préstamo y es copropietario de la propiedad con su cónyuge.
En general, la propiedad conjunta creada por un matrimonio otorga a cada cónyuge la mitad de la participación en la propiedad, y cada cónyuge tendría el mismo derecho a disponer de la propiedad. Esto satisfaría los dos requisitos del USCIS, y los casos bajo este escenario probablemente no encontrarán problemas de endeudamiento con el USCIS.
Escenario 3: El inversionista firma el contrato de préstamo, pero es propietario de la propiedad con un tercero distinto de su cónyuge.
Este es un escenario común, donde el inversionista, su hijo o su padre tienen sus nombres en el título de la propiedad. Sin embargo, debemos prestar atención específica al porcentaje de propiedad en este escenario, comparando el porcentaje de propiedad del inversor sobre la propiedad con el valor de la garantía en total.
La Ley de Propiedad y la Ley de Matrimonio de China ilustran el problema potencial y la solución en este escenario, que hemos podido analizar y aplicar a nuestros casos, obteniendo con éxito las aprobaciones de USCIS. La Ley de Propiedad de China permite a las partes determinar su porcentaje de propiedad de la propiedad, que puede estipularse en contratos y certificados de propiedad. Si el contrato o certificado de propiedad no dice nada o es ambiguo sobre el porcentaje de propiedad, entonces la propiedad se diseñará de acuerdo con el monto de su aporte de capital inicial.[2] Aplicando este principio a los casos de este escenario, si la propiedad vale 5,000,000 RMB y el inversor posee el 90 por ciento según el certificado de propiedad, entonces la parte de la propiedad que posee el inversor vale 4,500,000 RMB. Si asumimos que el monto del préstamo es de aproximadamente RMB 3,500,000, este caso probablemente no encontrará problemas de endeudamiento con USCIS porque el porcentaje del valor del inversionista en la propiedad es mayor que el valor del monto del préstamo.
Sin embargo, si el certificado de propiedad no especifica el porcentaje, o si el inversionista solo posee un porcentaje muy bajo de la propiedad (un ejemplo sería una propiedad del 20 por ciento de la garantía, utilizando el valor anterior, la garantía del inversionista es solo valorado en RMB 1,000,000), la Petición I-526 probablemente encontrará problemas con USCIS porque la porción de la propiedad que posee el inversionista no excede el monto del préstamo; por lo tanto, no cumplirá con el segundo requisito según el estándar de interpretación del USCIS.
Escenario 4: Otro escenario es cuando un tercero firma el contrato de préstamo y el tercero posee total o conjuntamente la propiedad garantizada. De cualquier manera, es probable que esto no encuentre problemas de endeudamiento con USCIS si el tercero transfiere el préstamo en forma de obsequio o transferencia de efectivo al inversionista.
En resumen, utilizar préstamos como fuente de fondos para EB-5 sigue siendo muy común en la práctica. Sin embargo, con el nuevo estándar de USCIS, es posible que un inversionista necesite proporcionar evidencia adicional para superar la carga de probar que el préstamo está garantizado por sus propios activos al demostrar que el valor del activo resultante del porcentaje de propiedad es mayor que el valor del préstamo.
[ 1 ] See Declaraciones de la subdirectora de IPO, Julia Harrison, Programa de Inversionistas Inmigrantes EB-5: Participación de las partes interesadas, 22 de abril de 2015, disponibles en: http://www.uscis.gov/outreach/notes-previous-engagements/notes-previous-engagements-topic/eb-5-immigrant-investor-program-stakeholder-engagement-0.
[ 2 ] Ley de Propiedad de la República Popular China, Capítulo VIII, Artículos 103 y 104, disponibles en: http://www.china.org.cn/china/LegislationsForm2001-2010/2011-02/11/content_21897791.htm.
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