Por Joey Barnett
Uno de los elementos del programa de inversionistas inmigrantes EB-5 que se malinterpreta con mayor frecuencia es el requisito de que los fondos de un inversionista se coloquen “en riesgo” de acuerdo con 8 CFR 204.6(j)(2), y por cuánto tiempo de acuerdo con 8 CFR 216.6(c)(1)(iii).
Los cambios en la ley EB-5 y las directrices internas del Servicio de Ciudadanía e Inmigración de los Estados Unidos (USCIS) han puesto las respuestas a estas preguntas en un estado cambiante durante los últimos 10 años, lo que ha llevado a los inversores EB-5 y a los Centros Regionales a esforzarse por comprender el requisito legal de durante cuánto tiempo el capital EB-5 debe estar "en riesgo".
Si bien el concepto parece sencillo, los detalles a menudo se difuminan, sobre todo cuando se trata de si el requisito de "riesgo" se aplica a nivel de la nueva empresa comercial (NCE) o de la empresa generadora de empleo (JCE). Comprender esta distinción es crucial, ya que, si bien la ley de inmigración se ocupa de la NCE, la exposición financiera real de los inversionistas EB-5 depende en gran medida de la estructura de capital de la JCE.
¿Qué significa “en riesgo” en la regulación EB-5?
El reglamento vigente exige que los solicitantes de la EB-5 demuestren que su capital está en riesgo con el fin de generar una rentabilidad sobre el capital puesto en riesgo (8 CFR § 204.6(j)(2)). La definición de "capital" en 8 CFR § 204.6(e) también exige que la contribución esté sujeta a riesgos de pérdida y ganancia.
La Junta de Apelaciones de Inmigración en el caso Izummi dejó claro que los acuerdos que incluyen derechos de redención o reembolso garantizado son inadmisibles porque contradicen el requisito de estar "en riesgo" (22 I&N Dec. 169, 179 (Assoc. Comm'r 1998)). En otras palabras, el USCIS examina si la inversión en la NCE realmente expone al inversionista tanto a ganancias como a pérdidas.
El análisis de riesgo para fines migratorios se limita a la NCE. Las regulaciones no exigen que el USCIS evalúe la estructura financiera de la JCE (ni su nivel de riesgo dentro de su capital). Siempre que la asignación de capital de la NCE no implique garantías ni cláusulas de rescate, el elemento de riesgo se cumple para fines migratorios.
Un caso clave, el de Soffici , subrayó que la promesa de devolver los fondos de los inversores descalificaría la inversión, independientemente de la estructura de la JCE (22 I&N Dec. 158, 162 (Assoc. Comm'r 1998)). Además, como se destacó en el caso de Ho , lo que importa para la creación de empleo es la credibilidad del plan de negocios de la NCE, no si la JCE es rentable a largo plazo (22 I&N Dec. 206, 210 (Assoc. Comm'r 1998)).
Esto respalda mi posición de que no existe ningún requisito de inmigración para recibir de vuelta la inversión de capital EB-5; el reembolso es independiente de los requisitos de inmigración (y del proceso de inmigración, para los inversores posteriores a RIA que presentaron su solicitud después de marzo de 2022) y se basa en el éxito del proyecto EB-5.
Los abogados de inmigración pueden ayudar a evaluar los riesgos de inmigración y el cumplimiento del EB-5 en un proyecto, pero no están calificados para brindar asesoramiento financiero o de inversión a menos que tengan licencia para ello.
Cómo equilibrar el riesgo y la rentabilidad esperada en una inversión EB-5
Sin embargo, desde una perspectiva financiera, lo que determina el reembolso de un inversionista EB-5 es la estructura de capital de la JCE, una estructura estratificada de deuda y capital utilizada para financiar bienes raíces u otras inversiones, organizada por prioridad. Los niveles inferiores (p. ej., deuda sénior) presentan menor riesgo y menor rentabilidad, pero mayor prioridad en el reembolso, mientras que los niveles superiores (p. ej., capital ordinario) asumen mayor riesgo para obtener una mayor rentabilidad potencial. Comprender la estructura de capital es crucial para que los inversionistas evalúen el riesgo eficazmente.
Si la NCE presta su capital a la JCE como deuda subordinada o mezzanine, los inversionistas del EB-5 respaldan a los prestamistas senior garantizados en la lista de espera para el reembolso. Si el proyecto fracasa, la capacidad de la NCE para reembolsar a los inversionistas depende completamente de si queda capital después de pagar a los prestamistas senior cuando la NCE asume una posición de capital en la JCE, ya sea como capital preferente con una prioridad de distribución fija o como capital ordinario con potencial residual pero con la última prioridad de reembolso. Los riesgos y las perspectivas de reembolso varían en consecuencia. Por lo tanto, si bien la ley de inmigración evalúa el riesgo en la NCE, la verdadera exposición financiera de los inversionistas depende de la colocación del capital del EB-5 en la estructura de la JCE.
Este marco crea un desajuste entre riesgo y rentabilidad. En la mayoría de los mercados, las inversiones de mayor riesgo conllevan una mayor rentabilidad esperada. Sin embargo, las ofertas EB-5 suelen generar tasas de interés nominales o rentabilidades preferentes mínimas —normalmente inferiores al uno por ciento anual—, a la vez que exponen a los inversores a los riesgos asociados con la construcción, las fluctuaciones del mercado y la inmigración. En efecto, el inversor EB-5 asume el perfil de un prestamista mezzanine, pero con la rentabilidad de una cuenta de ahorros con saldo bajo. La realidad es que la rentabilidad real para la mayoría de los inversores es el beneficio de la inmigración, no una ganancia financiera.
Consideraciones jurídicas clave sobre la redistribución del EB-5 y el período de mantenimiento
La redistribución plantea uno de los problemas legales más complicados para los proyectos EB-5, porque cuando la JCE reembolsa el NCE (por ejemplo, al vencimiento del préstamo o al reembolso anticipado), los fondos deben permanecer “en riesgo” hasta el final del período de sostenimiento del inversor.
Según la política actual del USCIS, la redistribución está permitida (siempre que la reinversión se encuentre dentro del ámbito de actividad de la NCE y sea comercial) y debe ocurrir dentro de un plazo razonable tras el reembolso, que suele interpretarse como aproximadamente 12 meses. Sin embargo, esta restricción política tiene una definición imprecisa, y dado que la redistribución extiende efectivamente el período en que el capital de un inversionista permanece inmovilizado, genera una gran tensión entre la liquidez y el cumplimiento del EB-5.
Se impugnó la directriz de USCIS de octubre de 2023 (que fijó el período de sostenimiento en dos años a partir de la fecha de inversión), argumentando que se emitió sin la debida notificación y comentarios, lo que limita injustamente a los centros regionales y a los inversionistas. En respuesta, un juez federal se negó a invalidar la regla de sostenimiento de dos años descrita en el RIA antes de que USCIS emitiera una Notificación de Propuesta de Normativa (NPRM) formal.
El USCIS se ha comprometido a publicar una NPRM (prevista para noviembre de 2025) para implementar las disposiciones de sostenimiento de la Ley de Reforma e Integridad EB-5. El resultado de dicha NPRM probablemente resolverá cuestiones clave: cuán estrictamente se codificarán los límites de reasignación, si el tiempo de reasignación debe reflejar las definiciones de "en riesgo" y durante cuánto tiempo el capital de los inversionistas puede permanecer vinculado a las reinversiones. Los participantes del mercado anticipan que el USCIS integrará en gran medida las políticas existentes en la regulación. Sin embargo, existe un riesgo significativo de que se impongan restricciones más restrictivas para la reasignación o períodos de retención más largos.
En conclusión, el requisito de "en riesgo" se aplica a nivel de la NCE, pero la estructura de capital de la JCE determina la exposición financiera real del inversionista. La ley de inmigración no exige que los inversionistas recuperen su dinero; solo exige que mantengan la inversión y creen empleos.
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