Como se señaló en nuestro análisis de la Mayo de 30th Memorando EB-5, la nueva orientación política es extremadamente favorable para los centros regionales con respecto a cuándo NO es necesario presentar una enmienda. Específicamente, en su memorando el USCIS señala que no se requiere una enmienda cuando hay:
- Un cambio o ampliación en el área geográfica de un Centro Regional;
- Un cambio en el modelo económico que utiliza el Centro Regional, por ejemplo, cambiar de IMPLAN a RIMS II para un nuevo proyecto;
- Cambio o adición de nuevos códigos de industria NAICS para desarrollar un nuevo tipo de proyecto para el cual el Centro Regional no ha sido aprobado previamente;
- Cambio en un plan de negocios para un proyecto previamente aprobado. (Además, esto se aplica si hay un cambio material después de que el proyecto haya comenzado. No es necesario presentar nuevos I-526).
Sin embargo, hay una omisión flagrante en la guía: ¿todavía es necesario presentar una enmienda cuando hay un cambio en la estructura organizacional, la administración o la propiedad de un Centro Regional? Generalmente, en la ley de inmigración, se otorga peso a las distintas fuentes del derecho en el siguiente orden:
- Estatuto
- Regulación
- Jurisprudencia precedente
- Orientación de política vinculante en forma de memorandos de USCIS y
- Orientación sobre políticas no vinculantes, incluidos memorandos y cartas de USCIS
La guía de política vinculante emitida por el USCIS sobre EB-5 señala que “la guía de política anterior, en la medida en que no entre en conflicto con esta PM, sigue siendo válida a menos y hasta que se rescinda”. Dado que la cuestión de si los cambios de propiedad en el contexto de los centros regionales requieren o no una enmienda no se aborda en el nuevo memorando, los profesionales deben aparentemente referirse al último lugar donde se abordó: las instrucciones del Formulario I-924, “Solicitud para el Centro Regional Bajo el Programa Piloto de Inversionistas Inmigrantes”, ya que estas instrucciones tienen el peso de las regulaciones de USCIS según 8 CFR 103.2(a)(1). En las instrucciones para el Formulario I-924, USCIS establece que se puede presentar una enmienda cuando "hay cambios en la estructura organizativa o la administración de un Centro Regional". Este lenguaje indica que dichos cambios requieren una enmienda, aparentemente indicando que dichos cambios no sólo están permitidos sino que se recomiendan. Por lo tanto, las instrucciones prescriben un proceso para modificar una designación cuando hay un cambio de propiedad. En mi práctica a lo largo de los años, estos cambios también se han aprobado muchas veces.
Sin embargo, parece que USCIS pudo haber elegido intencionalmente no eliminar el proceso de enmienda en su nuevo memorando. Una gran cantidad de cartas recientes de aprobación de centros regionales contienen lenguaje que señala específicamente que la designación que se emite al solicitante original es intransferible, lo que implica que no se permiten las ventas de Centros Regionales. Esto quizás pueda ser una señal de que USCIS se siente incómodo con la venta de Centros Regionales porque elige realizar verificaciones de antecedentes de los solicitantes y monitorearlos después de la aprobación para garantizar el cumplimiento de los requisitos del programa EB-5. Un escenario en el que una venta se completa sin que USCIS investigue primero al comprador elude la capacidad de USCIS de realizar estas comprobaciones. Sin embargo, las regulaciones (o las instrucciones formales que tienen el peso de las regulaciones) prevalecen sobre el peso del lenguaje del aviso de aprobación. Los intentos de cambiar las reglas con respecto a la capacidad de cambiar la propiedad del Centro Regional por orden administrativa, es decir, la emisión del aviso de aprobación es ultra vires e inadmisible. Si USCIS hubiera optado por eliminar la venta de Centros Regionales, debería haberlo hecho en la nueva guía en lugar de mediante la emisión de avisos de aprobación. Por lo tanto, en la actualidad, en ausencia de una orientación clara, esta cuestión sigue siendo un área gris y, a la espera de una aclaración por parte de USCIS, los compradores de Centros Regionales deben tener cuidado con los riesgos de que se niegue el Servicio a dichas solicitudes.
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