Por Michael Harris
El Departamento de Seguridad Nacional (DHS) y el Servicio de Ciudadanía e Inmigración de los Estados Unidos (USCIS) han publicado una importante propuesta de reglamento para implementar la Ley de Integridad y Reforma EB-5 de 2022 (RIA)La norma propuesta, cuya publicación en el Registro Federal está prevista para el 2 de julio de 2026, es uno de los avances regulatorios más importantes del programa EB-5 desde que la Ley de Inversiones Relacionadas con el Empleo (RIA, por sus siglas en inglés) entró en vigor el 15 de marzo de 2022.
La propuesta aún no es definitiva. Actualmente se encuentra en la fase de consulta pública, conforme a la Ley de Procedimiento Administrativo. El plazo para presentar comentarios por escrito vence 60 días después de su publicación en el Registro Federal, lo que sitúa la fecha límite alrededor del 31 de agosto de 2026, suponiendo que la publicación se produzca el 2 de julio de 2026. Posteriormente, el Departamento de Seguridad Nacional (DHS) deberá revisar los comentarios, considerar las modificaciones y publicar una norma definitiva antes de que los nuevos requisitos reglamentarios sean vinculantes.
Si bien gran parte de la norma propuesta codifica lo que las partes interesadas del programa EB-5 ya han estado experimentando desde la Ley de Inversiones Relacionadas (RIA), varias disposiciones afectarían significativamente la estructuración de proyectos, las presentaciones de los inversionistas, la reasignación de fondos, la documentación del origen de los fondos, el cumplimiento de las normas de los centros regionales y la planificación del formulario I-829.
La RIA finalmente obtiene un marco regulatorio completo.
La norma propuesta reorganizaría las regulaciones del programa EB-5 eliminando y reservando la antigua sección 8 CFR 204.6, y creando una nueva subparte D de la sección 8 CFR Parte 204 para los casos EB-5 posteriores a la RIA. El DHS indica que la antigua regulación generalmente seguiría aplicándose a las peticiones presentadas antes del 15 de marzo de 2022, mientras que la nueva subparte regiría el programa posterior a la RIA.
Esto va más allá de una simple actualización técnica. Desde 2022, el sector ha operado bajo una combinación de textos legales, formularios del USCIS, actualizaciones del Manual de Políticas, preguntas frecuentes, guías para las partes interesadas y prácticas de adjudicación. La normativa propuesta representa el esfuerzo del DHS por integrar estas autoridades dispersas en una única estructura regulatoria.
El DHS propone codificar la norma de dos años posterior a la RIA.
Uno de los titulares más importantes es el período de sostenimientoEl DHS propone formalizar la postura de que los inversionistas posteriores a la obtención de la residencia condicional generalmente no necesitan mantener su inversión durante todo el período de residencia condicional. En cambio, el capital requerido debe permanecer invertido por un período no menor a dos años, contados a partir de la fecha en que dicho capital se pone en riesgo, incluyendo su disponibilidad para la entidad generadora de empleo, cuando corresponda.
Esto es importante porque sigue en gran medida las directrices previas de USCIS sobre el mantenimiento de las solicitudes posteriores a la RIA, que fueron objeto de controversia y litigios en el sector. La normativa propuesta trasladaría esa política de directrices subreglamentarias a un proceso de reglamentación con aviso público y comentarios.
Sin embargo, existe un matiz importante: la norma propuesta exigiría que el monto de la inversión permanezca invertido en la fecha de presentación de la solicitud de visa de inmigrante EB-5. Para proyectos con plazos de préstamo cortos o estructuras de reembolso rápido, este requisito de fecha de presentación podría convertirse en un tema importante de redacción y consulta.
Las inversiones parciales y el depósito en garantía siguen siendo posibles, pero la inversión total sigue siendo importante.
La norma propuesta reconoce que un inversor puede cumplir los requisitos por haber invertido o por estar "activamente en el proceso de inversión". El DHS también reconoce que los inversores pueden seguir utilizando acuerdos de depósito en garantía para demostrar que están invirtiendo activamente.
Sin embargo, la propuesta establece una distinción práctica entre comprometer fondos y completar la inversión. A efectos del plazo de inversión de dos años, si los fondos se mantienen en depósito, el plazo no comienza simplemente porque el inversor haya depositado el dinero en dicho depósito. El plazo de inversión comienza tras la aprobación y la liberación de los fondos del depósito para la actividad comercial generadora de empleo.
Esto podría afectar a proyectos que utilizan aportaciones de capital por etapas, liberación diferida de fondos en depósito o estructuras de suscripción en las que el inversor ha comprometido el importe total, pero no todos los fondos se han desplegado aún en la NCE o la JCE.
Los montos de inversión están codificados, y se esperan aumentos futuros.
La regla propuesta codificaría los montos de inversión de RIA: importe mínimo de inversión estándar es de 1,050,000 dólares, y el importe de inversión reducido para los proyectos de TEA e infraestructura es de 800,000 dólares.
El DHS también propone codificar ajustes automáticos en los montos de inversión a partir del 1 de enero de 2027, y cada cinco años a partir de entonces, con base en el IPC-U, redondeado a la baja al múltiplo de $50,000 más cercano.
La propuesta también incluye una importante inversión de 1,400,000 dólares para proyectos ubicados en zonas de alto empleo, cuyas solicitudes se presenten después de la fecha de entrada en vigor de la futura normativa definitiva. Esto podría ser relevante para proyectos que no cumplan los requisitos para acogerse a las exenciones fiscales o al tratamiento de infraestructura, y que se encuentren en zonas de alto empleo.
Las normas sobre la TEA y la infraestructura serán objeto de importantes comentarios.
El DHS solicita específicamente comentarios sobre designación TEA de alto desempleo, incluyendo fuentes de datos apropiadas, cálculos ponderados del desempleo y renovación de designaciones previas.
La norma propuesta también solicita comentarios sobre qué tipos de proyectos deberían calificar como proyectos de infraestructura. Esto es relevante porque la reserva de proyectos para infraestructura ha sido una de las categorías menos utilizadas de la RIA, en parte debido a la incertidumbre sobre cómo la interpretará el USCIS.
Para los promotores inmobiliarios y los centros regionales, las disposiciones relativas a la TEA y la infraestructura pueden ser algunas de las partes más importantes de la normativa.
La financiación puente se enfrenta a una importante restricción propuesta.
El DHS propone eliminando el uso de financiación puente reembolsada como base para demostrar la creación de empleo en el programa EB-5. Esto supondría un cambio importante con respecto a la práctica anterior del programa EB-5, donde a menudo se ha utilizado financiación puente para permitir que los proyectos comiencen la construcción antes de que se haya recaudado la totalidad del capital EB-5.
El DHS no descarta por completo esta opción. La agencia solicita comentarios del público sobre alternativas, incluyendo si se debería permitir la financiación puente con limitaciones, como límites de vencimiento o topes basados en un porcentaje del costo total del proyecto.
Es probable que este tema genere importantes comentarios por parte de centros regionales, promotores inmobiliarios, economistas y grupos industriales.
Se eliminaría la elegibilidad para empresas con problemas.
Otra propuesta importante es la eliminación de las empresas en dificultades como criterio para determinar la elegibilidad para el programa EB-5. Históricamente, los casos de empresas en dificultades permitían a los inversionistas calificar mediante la preservación de empleos, en lugar de la creación de empleo. En la práctica, estos casos eran relativamente poco comunes, pero eliminar esta categoría supondría la supresión de una opción EB-5 de larga data.
Las solicitudes de proyectos adquieren aún mayor relevancia.
La regla propuesta refuerza la centralidad de la Solicitud de proyecto de centro regionalLos inversores del centro regional solo pueden presentar solicitudes después de que el centro regional haya presentado la solicitud de proyecto correspondiente, y su elegibilidad sigue estando vinculada a la aprobación en curso de dicha solicitud.
Esto significa que la estrategia del Formulario I-956F se vuelve aún más crucial. Una solicitud de proyecto no es simplemente un requisito previo de procedimiento; según la norma propuesta, se convierte en una base continua para la elegibilidad de los inversionistas en las peticiones.
El DHS también propone procedimientos para las enmiendas, incluidas las relativas a los inversionistas, en los casos en que un centro regional, una NCE o una JCE sea disuelta o inhabilitada. En algunos casos, no se requeriría ninguna enmienda si el capital del inversionista permaneciera invertido durante al menos dos años y se crearan los puestos de trabajo necesarios.
El redespliegue se mantiene, pero con más medidas de seguridad.
El DHS solicita específicamente comentarios sobre Reasignación del capital de los inversores, incluyendo el proceso que los centros regionales deben utilizar para documentar el cumplimiento.
La norma propuesta parece reflejar un mundo posterior a la Ley de Inversiones Relacionadas (RIA, por sus siglas en inglés) en el que la reasignación de fondos no debería ser necesaria únicamente debido a la larga espera en la tramitación de visas, si el inversionista ya ha cumplido con el requisito de inversión de dos años y se han generado empleos. El Departamento de Seguridad Nacional (DHS) señala expresamente que su interpretación limitaría la necesidad de que las entidades no centrales de capital (NCE, por sus siglas en inglés) reasignen capital únicamente para mantener los fondos de los inversionistas en riesgo ante posibles demoras prolongadas en la tramitación de visas.
Dicho esto, el redespliegue estará sujeto a normas de cumplimiento más formales, documentación y riesgos de aplicación de la ley.
La administración de fondos, las cuentas separadas y los sistemas de cumplimiento normativo se vuelven más serios.
La norma propuesta implementaría las disposiciones de las RIA que rigen las cuentas separadas y la administración de fondos. Los centros regionales, las NCE y las JCE deben esperar un mayor escrutinio sobre el flujo de capital de los inversores, el mantenimiento de registros, la supervisión y las certificaciones de cumplimiento.
Esto forma parte de un tema más amplio: el DHS no solo regula la elegibilidad de los inversionistas, sino que también regula todo el ecosistema del programa EB-5, incluidos los centros regionales, las entidades nacionales de capital riesgo (NCE, JCE), los promotores, los administradores de fondos y las personas involucradas con entidades EB-5.
El DHS propone implementar normas de registro para promotores directos y de terceros. La agencia solicita específicamente comentarios sobre el proceso de registro de promotores.
Los promotores y agentes de migración deben cumplir con las normas de registro formal.
Este es otro avance importante en materia de cumplimiento normativo. Los centros regionales y las entidades nacionales de gestión de la migración deberán garantizar que los promotores, agentes de migración y demás intermediarios estén debidamente registrados, reciban una compensación mediante acuerdos por escrito y se divulgue su información según lo exigido.
Las auditorías, las visitas in situ, las sanciones y la inhabilitación se convierten en herramientas de control fundamentales.
La norma propuesta contempla auditorías, visitas in situ, sanciones económicas, suspensiones, inhabilitaciones y despidos.
Esto confirma que el programa posterior a la RIA está pasando de un modelo basado principalmente en peticiones a un régimen de cumplimiento con un fuerte componente de supervisión. Los centros regionales y los patrocinadores de proyectos deben esperar que el USCIS se centre en la documentación, el flujo de capital, el cumplimiento de las normas de valores, la actividad de los promotores, la creación de empleo y la elegibilidad continua.
Las disposiciones relativas a la seguridad nacional y al fraude son amplias.
La norma propuesta implementaría disposiciones de la RIA diseñadas para proteger el programa EB-5 contra el fraude y las amenazas a la seguridad nacional.
Estas facultades podrían afectar a inversionistas, centros regionales, NCE, JCE y personas vinculadas a entidades EB-5. Asimismo, podrían permitir al USCIS tomar medidas que van más allá del marco tradicional de RFE, NOID y denegación, incluyendo sanciones e inhabilitación.
Se aclaran las normas de desistimiento y revocación automática.
El DHS también propone aclarar el procesamiento de las solicitudes de retiro y la revocación automática de las peticiones de clasificación de inmigrantes.
Esto podría ser importante para los inversores que se retiran de proyectos, buscan preservar las fechas de prioridad o participan en estructuras de inversión modificadas o sustitutivas.
¿Cuándo podría publicarse la norma definitiva?
Dado que se trata de una propuesta de norma, nada será definitivo hasta que el DHS complete el proceso de la Ley de Procedimiento Administrativo (APA). El plazo para presentar comentarios vence aproximadamente el 31 de agosto de 2026, suponiendo que la publicación en el Registro Federal sea el 2 de julio de 2026. Posteriormente, el DHS deberá revisar y responder a los comentarios más relevantes antes de publicar la norma definitiva.
No existe un plazo obligatorio para que el DHS emita la normativa final. Un cronograma muy ajustado podría resultar en una norma definitiva a finales de 2026, especialmente si el DHS desea que las normas finales estén vigentes antes del primer ajuste automático del monto de inversión, el 1 de enero de 2027. Un cronograma más realista podría ser entre principios y mediados de 2027, sobre todo considerando la magnitud de la norma, la complejidad del programa EB-5 y la probabilidad de recibir numerosos comentarios de las partes interesadas del sector.
Es posible que la norma definitiva no entre en vigor inmediatamente después de su publicación. Algunas partes de la propuesta hacen referencia a fechas de entrada en vigor posteriores a la publicación de la norma definitiva, incluidas disposiciones que entrarían en vigor 60 días después de dicha publicación.
La clave para llevar
Esta propuesta de norma no es meramente una cuestión administrativa. Se trata del primer intento integral de regular el programa EB-5 posterior a la RIA.
Para los inversores, las cuestiones más importantes incluyen la sostenibilidad, la redistribución, la documentación del origen de los fondos, el riesgo de aprobación del proyecto y las protecciones en caso de que un centro regional, una NCE o una JCE sean sancionadas.
Para los centros regionales y los promotores, las cuestiones más importantes incluyen las solicitudes de proyectos, la financiación puente, la metodología TEA, la elegibilidad de la infraestructura, la administración de fondos, el registro de promotores, las auditorías, las modificaciones y la exposición a sanciones.
El sector debería considerar este periodo de consulta pública como una oportunidad crucial. Es probable que muchas de las disposiciones propuestas influyan en la práctica del programa EB-5 durante años. Los comentarios más importantes no se limitarán a objetar las normas desfavorables; deberán proponer alternativas prácticas que protejan la integridad del programa y, al mismo tiempo, preserven la capacidad del capital EB-5 para financiar proyectos reales y crear empleos reales.
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