Por Marta Lillo
La Ley de Transparencia Corporativa (CTA) entró en vigor el 1 de enero de 2024 y exige que todas las empresas informantes que operan en los EE. UU. identifiquen a sus beneficiarios finales (UBO) y a las empresas solicitantes en materia de seguridad nacional y otros asuntos legales.
La nueva regulación se aplica a las empresas informantes nacionales y extranjeras registradas en EE. UU.
La nueva ley exige que estas empresas presenten informes uniformes de información beneficiosa (BOI) ante la Red de Ejecución de Delitos Financieros (FinCEN) del Departamento del Tesoro de EE. UU.
"En general, el objetivo de la CTA es mejorar la transparencia en la información sobre los beneficiarios reales de las entidades corporativas en un esfuerzo por combatir el lavado de dinero, el financiamiento del terrorismo y otras actividades ilegales", dice Rogelio Carrasquillo, accionista gerente de Carrasquillo Law Group y presidente de sus prácticas de Servicios y Cumplimiento y Valores del Programa de Inversionistas Inmigrantes EB-5.
Abogados de inmigración explican los impactos de la nueva regulación Inversión EB-5 dependiendo del tipo de estructura de propiedad que tengan, ya sea directa o a través de un centro regional, y el número de Inversores EB-5 involucrados en el caso de este último.
“Como es evidente, todas las entidades estadounidenses formadas que realicen actividades comerciales relacionadas con el programa EB-5 deben cumplir. Es posible que las entidades extranjeras también tengan que cumplir si tienen presencia en los Estados Unidos, como se describió anteriormente. Afortunadamente, esto no se aplicará a los inversores extranjeros EB-5 que no tienen control ni propiedad que los convierta en beneficiarios finales. Podría haber consecuencias no deseadas en virtud de la RIA [Ley de Integridad y Reforma EB-5 de 2022] y las normas y reglamentos promulgados en virtud de la misma en caso de incumplimiento”, explica Ronald Fieldstone, socio de Saul Ewing LLP.
¿A quién podría afectar la CTA en el proceso EB-5?
La nueva ley afecta a inversionistas directos y de centros regionales EB-5, Nuevas Empresas Comerciales (NCE), Entidades Creadoras de Empleo (JCE), Centros Regionalesy abogados de valores de manera diferente.
Según Carrasquillo, todos los participantes del EB-5, desde inversionistas hasta Centros Regionales, deben evaluar su estructura corporativa para garantizar el cumplimiento de la CTA. “Esto incluirá identificar e informar a las personas que son los UBO de las entidades de inversión. Los proyectos existentes y los Centros Regionales deben evaluar su estructura de propiedad en función de los parámetros de la CTA. Los nuevos proyectos con entidades creadas después del 1 de enero de 2024 deberán solicitar esta información desde el principio”.
Según la CTA, una UBO ejerce un control sustancial o control de al menos el 25% de una empresa informante. Es importante señalar que los inversionistas EB-5 que invierten directamente en una nueva empresa comercial (NCE), y no a través de un centro regional, podrían calificar como tales, dependiendo de su porcentaje de propiedad o función administrativa.
Sin embargo, el cumplimiento de la CTA difiere cuando se trata de un inversionista EB-5 de centro regional y la estructura de propiedad del NCE que crean.
Centro Regional Inversionistas EB-5 agrupar su inversión con otros solicitantes para crear una NCE. El hecho de que tengan que presentar informes a la BOI o no dependerá del número de inversores y de si el administrador de la NCE controla la propiedad del 25% o más.
En consecuencia, algunas NCE podrían incluirse en la definición de "empresa declarante" según la CTA, mientras que otras no.
Ignacio Donoso, abogado de inmigración EB-5 y miembro gerente de Donoso & Partners LLC, confirma que "la definición de 'compañía que informa' según la CTA es lo suficientemente amplia como para abarcar a la mayoría de las NCE".
Carrasquillo advierte que “las nuevas reglas bajo la CTA pueden tener un efecto en las NCE donde el administrador o socio general no posee capital y tiene 4 o menos inversionistas EB-5. En tal situación, los inversores EB-5 poseerían el 25% o más del NCE y serán considerados UBOS según la CTA. Como resultado, los administradores o socios generales de las NCE deben examinar cuidadosamente las estructuras existentes para determinar si algún inversor EB-5 sería considerado UBO. Además, es posible que veamos nuevas NCE proporcionando capital a sus gerentes o socios generales para evitar calificar a los nuevos inversores EB-5 en esos proyectos como UBO y exigir la presentación de su información”.
Según Eduardo Beshara, Abogado gerente de Beshara GM Law, si el NCE celebra un acuerdo de préstamo con la Entidad Creadora de Empleo (JCE) también marca la diferencia.
“Como se indica en el Centro Regional EB-5 Modelo de préstamo, los inversores EB-5 que comprometen sus fondos a la [NCE] se convierten en propietarios de la nueva empresa comercial. La [NCE] como entidad entonces celebrará un contrato de préstamo con la [JCE]. La entidad creadora de empleo deberá reembolsar el préstamo a la NCE de conformidad con el contrato de préstamo. La JCE es la entidad propietaria de los terrenos y edificios del proyecto EB-5. Además, los inversores EB-5 no comprometen sus fondos a la JCE individualmente y no son propietarios de la JCE”, dice Beshara.
En este caso, los inversionistas EB-5 no tienen control sobre la JCE. Por lo tanto, no califican como UBO y no reportan bajo la CTA.
Mientras tanto, para los centros regionales, la CTA exige reglas de presentación de informes de propiedad similares según la RIA”, añade Donoso. "Los operadores de los centros regionales deben actualizar sus manuales de operaciones internas para exigir que las NCE patrocinadas y cualquier JCE afiliada confirmen que cumplirán con los requisitos de informes de la CTA".
La CTA también involucra a empresas solicitantes, que incluyen abogados y otros profesionales legales que tienen un papel limitado en ayudar a los clientes a cumplir con la CTA. "Por la presente pueden asumir la responsabilidad correspondiente de informar la BOI del cliente de manera precisa y oportuna", dice Shae Armstrong, abogado corporativo y socio de Bradley Arant Boult & Cummings, LLP.
Este asesoramiento legal incluye abogados que ayudan a formar una entidad corporativa para un cliente o a presentar una presentación de CTA en nombre de la empresa que representan.
En el caso de los asesor legal EB-5, esto se aplica “sólo a los abogados de valores EB-5 que estructuran los proyectos EB-5 y forman las entidades necesarias para los desarrolladores EB-5”, insiste Armstrong.
Según el abogado de valores Robert Cornish, la aplicación de la CTA “lo más probable es que complique prueba de fondos problemas para los inversionistas EB-5, dado que la propiedad efectiva de las entidades requerirá al menos un mínimo de revisión. Como era de esperar, lo más probable es que USCIS busque cualquier presentación de FinCen para LLC y otras entidades corporativas como parte de su revisión continua de proyectos en las primeras etapas de la etapa I-956. En el futuro, las RFE [Solicitudes de evidencia] y NOID [Aviso de intención de denegar] que buscan denegar los beneficios EB-5 por motivos de 'cambio material' pueden depender de que FinCen informe sobre cambios significativos en el control y la propiedad de las entidades involucradas en EB- 5 proyectos. Una cosa a tener en cuenta es que existen algunas exenciones limitadas a fideicomisos en la CTA que pueden proporcionar cierto alivio tanto a los inversores como a los desarrolladores si se utilizan correctamente”.
Se deben revisar las exenciones para presentar informes BOI bajo CTA, dice Samuel Newbold, presidente del Grupo de Derecho de Inmigración de CSG y miembro del Grupo de Capital Alternativo de CSG. “Por ejemplo, los vehículos de inversión mancomunados están exentos de presentar informes a la BOI y, por lo tanto, es posible que las NCE no necesiten presentar informes. Además, es posible que cualquier empresa que haya informado más de $5 millones en ingresos o ventas brutos el año anterior y cumpla con otros criterios de exención no necesite informar la BOI requerida. Algunos centros regionales o JCE en funcionamiento pueden calificar para esta exención. Sin embargo, ni participar únicamente en actividades pasivas como poseer propiedades de alquiler o activos inmobiliarios, por ejemplo, ni no ser rentable exime necesariamente a una entidad de los requisitos de presentación de informes de la BOI”.
¿Qué deben hacer las empresas EB-5 para cumplir con la CTA?
Además de la propiedad o el control de la UBO, osvaldo torres, abogado de valores EB-5 y abogado principal de Torres Law, agrega que las inversiones EB-5 que cumplan con las condiciones CAT deberán entregar a FinCEN un informe que contenga: “(i) el nombre completo de la entidad legal, incluidos los nombres comerciales; (ii) dirección actual; (iii) la jurisdicción en la que se formó o la jurisdicción en la que una empresa extranjera se registra por primera vez; (iv) el Número de Identificación del Contribuyente del Servicio de Impuestos Internos y el Número de Identificación Patronal. Es importante destacar que las empresas declarantes también deben proporcionar a FinCEN la siguiente información sobre cada beneficiario efectivo y solicitante de la empresa declarante: (i) nombre legal completo; (ii) fecha de nacimiento; (iii) dirección comercial o residencial actual; (iv) número de identificación único (como pasaporte, licencia de conducir, etc.) o identificador FinCEN”.
Los informes se aplican a las empresas estadounidenses creadas originalmente en los EE. UU. y a las entidades que se convirtieron en empresas extranjeras que informan en el país antes del 1 de enero de 2024; deben presentar un informe antes del 1 de enero de 2025. Sin embargo, las empresas declarantes creadas entre el 1 de enero de 2024 y el 1 de enero de 2025 deben presentarlo dentro de los 90 días calendario desde que reciben la notificación de su creación. Mientras tanto, las empresas creadas a partir del 1 de enero de 2025 deben presentar un informe dentro de los 30 días calendario posteriores a la recepción de la notificación.
Para proyectos EB-5 que comiencen después del 1 de enero de 2024, Documentos de oferta EB-5 y las directrices de política del Centro Regional deberían incorporar los requisitos de la CTA para permitir el cumplimiento total, añade Carrasquillo.
El incumplimiento de los nuevos requisitos de presentación de informes de la UBO puede dar lugar a sanciones monetarias y penales. “Hay actualizaciones de los informes que también deben presentarse de manera oportuna y ciertas sanciones financieras y penales por incumplimiento. El proceso implica imputar información y un cumplimiento continuo”, añade Fieldstone.
“Un informe de beneficiario final falso, fraudulento o incompleto se considerará una infracción de notificación si se trata de un acto intencional de un individuo”, insiste Torres.
Implicaciones futuras del CTA en las inversiones EB-5
"Este es definitivamente otro requisito regulatorio que claramente impacta a la industria [EB-5] y no puede pasarse por alto", advierte Fieldstone.
Carrasquillo dice que hasta que haya más claridad en las aplicaciones de CTA, las partes interesadas en el programa EB-5 deben revisar y asegurarse de que cumplan con las obligaciones del programa y la regla CTA cuando corresponda. "Creemos que el cumplimiento de las disposiciones de la CTA será crucial para mantener la integridad de las inversiones EB-5".
También agrega que la nueva ley es consistente con los mayores requisitos de transparencia y divulgación establecidos por la RIA desde 2022.
Sin embargo, la nueva regulación podría acabar ampliando la información requerida en el proceso EB-5. “Estos cambios podrían afectar la forma en que se estructuran estos proyectos y cómo se asigna la propiedad y el control para cumplir con los requisitos de la CTA. Al mismo tiempo, las nuevas obligaciones de presentación de informes y divulgación de la CTA pueden afectar los costos para los inversionistas en los Proyectos EB-5, ya que el cumplimiento de estas reglas requerirá recursos adicionales de las entidades cubiertas”.
Christian Triantaphyllis, socio de Jackson Walker, espera que los nuevos requisitos de informes de beneficiarios reales impuestos por la CTA hagan que incluso los patrocinadores y desarrolladores de proyectos EB-5 “contraten abogados expertos al estructurar ofertas y vehículos de inversión. Nuestro equipo está llamado a analizar la disponibilidad de ciertas exenciones de la CTA, estructurar vehículos para minimizar las obligaciones de presentación de informes de la CTA y redactar documentos rectores que ayuden a los patrocinadores a facilitar el cumplimiento de la CTA”.
Las agencias de seguridad nacional, inteligencia y aplicación de la ley utilizarán la información de la UBO para reforzar la seguridad de Estados Unidos. En cuanto a cómo la CTA podría afectar la privacidad de la información de los inversores EB-5, “FinCEN ha indicado que implementará medidas para garantizar la confidencialidad y el almacenamiento seguro de la información UBO proporcionada por las entidades cubiertas. Sin embargo, las agencias gubernamentales autorizadas, como las autoridades reguladoras y de aplicación de la ley, pueden acceder a la información con fines de lucha contra el lavado de dinero y la financiación del terrorismo”, dice Carrasquillo.
Sin embargo, las dudas sobre los requisitos y las aplicaciones prácticas podrían dar lugar a cambios en el CTA, explica Armstrong. “Uno de los desafíos de la CTA es que su interpretación y aplicación es un objetivo en movimiento, ya que la FinCEN continúa modificando las regulaciones aplicables en respuesta a los comentarios de las partes interesadas”, concluye.
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