Por Marta Lillo
La Ley de Transparencia Corporativa (CTA) entró en vigor el 1 de enero de 2024 y exige que todas las empresas informantes que operan en los EE. UU. identifiquen a sus beneficiarios finales (UBO) y a las empresas solicitantes en materia de seguridad nacional y otros asuntos legales.
La nueva regulación se aplica a las empresas informantes nacionales y extranjeras registradas en EE. UU.
La nueva ley exige que estas empresas presenten informes uniformes de información beneficiosa (BOI) ante la Red de Ejecución de Delitos Financieros (FinCEN) del Departamento del Tesoro de EE. UU.
“En general, el objetivo de la CTA es mejorar la transparencia en la información sobre la titularidad real de las entidades corporativas en un esfuerzo por combatir el lavado de dinero, la financiación del terrorismo y otras actividades ilegales”, afirma Rogelio Carrasquillo , socio gerente de Carrasquillo Law Group y presidente de sus prácticas de Servicios del Programa de Inversionistas Inmigrantes EB-5 y de Cumplimiento y Valores.
Los abogados de inmigración explican que la nueva normativa afecta a las inversiones EB-5 dependiendo del tipo de estructura de propiedad que tengan, ya sea directa o a través de un centro regional, y del número de inversores EB-5 involucrados en este último caso.
Como es evidente, todas las entidades estadounidenses que realizan actividades comerciales relacionadas con el programa EB-5 deben cumplir con la normativa. Las entidades extranjeras también podrían tener que cumplirla si tienen presencia en Estados Unidos, como se describió anteriormente. Afortunadamente, esto no se aplica a los inversionistas extranjeros del programa EB-5 que no tienen ni el control ni la propiedad que les permitan ser beneficiarios finales. El incumplimiento podría tener consecuencias no deseadas en virtud de la Ley de Reforma e Integridad del Programa EB-5 de 2022 y las normas y reglamentos que la rigen”, explica Ronald Fieldstone , socio de Saul Ewing LLP.
¿A quién podría afectar la CTA en el proceso EB-5?
La nueva ley afecta de manera diferente a los inversionistas directos y de centros regionales del programa EB-5, a las Nuevas Empresas Comerciales (NCE), a las Entidades Creadoras de Empleo (JCE), a los Centros Regionales y a los abogados especializados en valores.
Según Carrasquillo, todos los participantes del EB-5, desde inversionistas hasta Centros Regionales, deben evaluar su estructura corporativa para garantizar el cumplimiento de la CTA. “Esto incluirá identificar e informar a las personas que son los UBO de las entidades de inversión. Los proyectos existentes y los Centros Regionales deben evaluar su estructura de propiedad en función de los parámetros de la CTA. Los nuevos proyectos con entidades creadas después del 1 de enero de 2024 deberán solicitar esta información desde el principio”.
Según la CTA, una UBO ejerce un control sustancial o control de al menos el 25% de una empresa informante. Es importante señalar que los inversionistas EB-5 que invierten directamente en una nueva empresa comercial (NCE), y no a través de un centro regional, podrían calificar como tales, dependiendo de su porcentaje de propiedad o función administrativa.
Sin embargo, el cumplimiento de la CTA difiere cuando se trata de un inversionista EB-5 de centro regional y la estructura de propiedad del NCE que crean.
Los inversionistas del programa EB-5 de los centros regionales agrupan sus inversiones con las de otros solicitantes para crear una NCE (Nueva Entidad Empresarial). La obligación de presentar informes ante la BOI (Junta de Inversiones de Irlanda) dependerá del número de inversionistas y de si el administrador de la NCE controla una participación del 25 % o más.
En consecuencia, algunas NCE podrían incluirse en la definición de "empresa declarante" según la CTA, mientras que otras no.
Ignacio Donoso , abogado de inmigración especializado en el programa EB-5 y socio gerente de Donoso & Partners LLC, confirma que "la definición de 'empresa informante' según la CTA es lo suficientemente amplia como para abarcar a la mayoría de las NCE".
Carrasquillo advierte que “las nuevas reglas bajo la CTA pueden tener un efecto en las NCE donde el administrador o socio general no posee capital y tiene 4 o menos inversionistas EB-5. En tal situación, los inversores EB-5 poseerían el 25% o más del NCE y serán considerados UBOS según la CTA. Como resultado, los administradores o socios generales de las NCE deben examinar cuidadosamente las estructuras existentes para determinar si algún inversor EB-5 sería considerado UBO. Además, es posible que veamos nuevas NCE proporcionando capital a sus gerentes o socios generales para evitar calificar a los nuevos inversores EB-5 en esos proyectos como UBO y exigir la presentación de su información”.
Según Edward Beshara, abogado director de Beshara GM Law, el hecho de que la NCE celebre un acuerdo de préstamo con la Entidad Creadora de Empleo (JCE) también influye.
“Como se indica en el modelo de préstamo para centros regionales EB-5 , los inversionistas EB-5 que aportan sus fondos a la [NCE] se convierten en propietarios de la nueva empresa comercial. La [NCE], como entidad, suscribirá un contrato de préstamo con la [JCE]. La Entidad Creadora de Empleo deberá reembolsar el préstamo a la NCE según lo estipulado en el contrato. La JCE es la entidad propietaria del terreno y los edificios del proyecto EB-5. Además, los inversionistas EB-5 no aportan sus fondos a la JCE a título individual ni son sus propietarios”, afirma Beshara.
En este caso, los inversionistas EB-5 no tienen control sobre la JCE. Por lo tanto, no califican como UBO y no reportan bajo la CTA.
Mientras tanto, para los centros regionales, la CTA exige reglas de presentación de informes de propiedad similares según la RIA”, añade Donoso. "Los operadores de los centros regionales deben actualizar sus manuales de operaciones internas para exigir que las NCE patrocinadas y cualquier JCE afiliada confirmen que cumplirán con los requisitos de informes de la CTA".
La CTA también involucra a las empresas solicitantes, entre las que se incluyen abogados y otros profesionales del derecho que tienen un papel limitado en la asistencia a los clientes para el cumplimiento de la CTA. Según Shae Armstrong , abogada corporativa y socia de Bradley Arant Boult & Cummings, LLP, estas empresas "asumen la responsabilidad correspondiente de informar sobre la información de sus clientes de forma precisa y oportuna".
Este asesoramiento legal incluye abogados que ayudan a formar una entidad corporativa para un cliente o a presentar una presentación de CTA en nombre de la empresa que representan.
En el caso de los asesores legales del programa EB-5 , esto se aplica "únicamente a los abogados especializados en valores EB-5 que estructuran los proyectos EB-5 y forman las entidades necesarias para los desarrolladores EB-5", insiste Armstrong.
Según el abogado especializado en valores Robert Cornish , la aplicación de la CTA “probablemente complicará los problemas de prueba de fondos para los inversionistas EB-5, dado que la titularidad real de las entidades requerirá al menos cierto grado de revisión. Como es de esperar, el USCIS probablemente solicitará a FinCEN la información relativa a las LLC y otras entidades corporativas como parte de su revisión continua de proyectos en la etapa inicial del formulario I-956. En adelante, las RFE (Solicitudes de Evidencia) y las NOID (Notificaciones de Intención de Denegación) que busquen denegar los beneficios EB-5 por motivos de ‘cambio sustancial’ podrían basarse en los informes de FinCEN sobre cambios significativos en el control y la propiedad de las entidades involucradas en proyectos EB-5. Cabe destacar que la CTA contempla algunas exenciones limitadas para fideicomisos que podrían brindar cierto alivio tanto a inversionistas como a desarrolladores si se utilizan correctamente”.
Según Samuel Newbold , presidente del Grupo de Derecho Migratorio de CSG y miembro del Grupo de Capital Alternativo de CSG, es necesario revisar las exenciones para la presentación de informes BOI en virtud de la Ley de Transferencia de Capital (CTA) . «Por ejemplo, los vehículos de inversión colectiva están exentos de la presentación de informes BOI, por lo que las entidades no centrales (NCE) podrían no tener que presentarlos. Además, cualquier empresa que haya reportado más de 5 millones de dólares en ingresos brutos o ventas el año anterior y que cumpla con otros criterios de exención podría no tener que presentar los informes BOI requeridos. Algunos centros regionales o entidades centrales conjuntas (JCE) operativas podrían calificar para esta exención. Sin embargo, ni el hecho de dedicarse exclusivamente a actividades pasivas, como la tenencia de propiedades de alquiler o activos inmobiliarios, ni la falta de rentabilidad eximen necesariamente a una entidad de los requisitos de presentación de informes BOI».
¿Qué deben hacer las empresas EB-5 para cumplir con la CTA?
Además de la propiedad o el control del UBO, Osvaldo Torres , abogado especializado en valores EB-5 y director de Torres Law, añade que las inversiones EB-5 que cumplan las condiciones de CAT deberán entregar a FinCEN un informe que contenga la siguiente información de la empresa informante: “(i) nombre legal completo de la entidad, incluidos los nombres comerciales; (ii) dirección actual; (iii) la jurisdicción en la que se constituyó o la jurisdicción en la que una empresa extranjera se registra por primera vez; (iv) el número de identificación fiscal del Servicio de Impuestos Internos (IRS) y el número de identificación del empleador. Es importante destacar que las empresas informantes también deben proporcionar a FinCEN la siguiente información sobre cada propietario beneficiario y solicitante de la empresa informante: (i) nombre legal completo; (ii) fecha de nacimiento; (iii) dirección comercial o residencial actual; (iv) número de identificación único (como pasaporte, licencia de conducir, etc.) o identificador de FinCEN.”
Los informes se aplican a las empresas estadounidenses creadas originalmente en los EE. UU. y a las entidades que se convirtieron en empresas extranjeras que informan en el país antes del 1 de enero de 2024; deben presentar un informe antes del 1 de enero de 2025. Sin embargo, las empresas declarantes creadas entre el 1 de enero de 2024 y el 1 de enero de 2025 deben presentarlo dentro de los 90 días calendario desde que reciben la notificación de su creación. Mientras tanto, las empresas creadas a partir del 1 de enero de 2025 deben presentar un informe dentro de los 30 días calendario posteriores a la recepción de la notificación.
Según Carrasquillo, para los proyectos EB-5 que comiencen después del 1 de enero de 2024, los documentos de oferta EB-5 y las directrices de política del Centro Regional deben incorporar los requisitos de la CTA para permitir el pleno cumplimiento.
El incumplimiento de los nuevos requisitos de presentación de informes de la UBO puede dar lugar a sanciones monetarias y penales. “Hay actualizaciones de los informes que también deben presentarse de manera oportuna y ciertas sanciones financieras y penales por incumplimiento. El proceso implica imputar información y un cumplimiento continuo”, añade Fieldstone.
“Un informe de beneficiario final falso, fraudulento o incompleto se considerará una infracción de notificación si se trata de un acto intencional de un individuo”, insiste Torres.
Implicaciones futuras del CTA en las inversiones EB-5
"Este es definitivamente otro requisito regulatorio que claramente impacta a la industria [EB-5] y no puede pasarse por alto", advierte Fieldstone.
Carrasquillo afirma que, hasta que las aplicaciones de la CTA sean más claras, las partes interesadas en el programa EB-5 deben revisar y asegurarse de cumplir con las obligaciones del programa y la normativa de la CTA cuando corresponda. «Creemos que el cumplimiento de las disposiciones de la CTA será fundamental para mantener la integridad de las inversiones EB-5».
También agrega que la nueva ley es consistente con los mayores requisitos de transparencia y divulgación establecidos por la RIA desde 2022.
Sin embargo, la nueva normativa podría ampliar la información requerida en el proceso EB-5 . «Estos cambios podrían afectar la estructura de estos proyectos y la asignación de propiedad y control para cumplir con los requisitos de la CTA. Al mismo tiempo, las nuevas obligaciones de información y divulgación de la CTA podrían repercutir en los costes para los inversores en proyectos EB-5, ya que el cumplimiento de estas normas exigirá recursos adicionales a las entidades cubiertas».
Christian Triantaphyllis , socio de Jackson Walker, prevé que los nuevos requisitos de declaración de beneficiarios reales impuestos por la CTA harán que incluso los patrocinadores y desarrolladores de proyectos EB-5 “contraten a asesores expertos al estructurar ofertas y vehículos de inversión. Nuestro equipo está siendo requerido para analizar la disponibilidad de ciertas exenciones de la CTA, estructurar vehículos para minimizar las obligaciones de declaración de la CTA y redactar documentos rectores que ayuden a los patrocinadores a facilitar el cumplimiento de la CTA”.
Las agencias de seguridad nacional, inteligencia y aplicación de la ley utilizarán la información de la UBO para reforzar la seguridad de Estados Unidos. En cuanto a cómo la CTA podría afectar la privacidad de la información de los inversores EB-5, “FinCEN ha indicado que implementará medidas para garantizar la confidencialidad y el almacenamiento seguro de la información UBO proporcionada por las entidades cubiertas. Sin embargo, las agencias gubernamentales autorizadas, como las autoridades reguladoras y de aplicación de la ley, pueden acceder a la información con fines de lucha contra el lavado de dinero y la financiación del terrorismo”, dice Carrasquillo.
Sin embargo, las dudas sobre los requisitos y las aplicaciones prácticas podrían dar lugar a cambios en el CTA, explica Armstrong. “Uno de los desafíos de la CTA es que su interpretación y aplicación es un objetivo en movimiento, ya que la FinCEN continúa modificando las regulaciones aplicables en respuesta a los comentarios de las partes interesadas”, concluye.
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