Circulan rumores en la comunidad EB-5 de que algunas peticiones I-526 están siendo rechazadas porque los inversores en proyectos de centros regionales no pagaron sus montos de inversión comprometidos restantes después de realizar solo pagos parciales en el momento en que se revisaron sus peticiones.
Según su blog, la abogada de inmigración estadounidense Kate Kalmykov, de Greenberg Traurig, afirmó que el Servicio de Ciudadanía e Inmigración de los Estados Unidos (USCIS, por sus siglas en inglés) ha estado emitiendo estos rechazos porque estas peticiones de inversión parcial no eran "aprobables en el momento de su presentación".
“El inversor debe haber invertido totalmente el capital requerido o estar en proceso de comprometer irrevocablemente los fondos para su uso inmediato en la empresa creadora de empleo”, explica.
El término "irrevocablemente" significa que los fondos deben estar en camino desde la Nueva Empresa Comercial (NCE), que administra el capital, a la cuenta de la entidad creadora de empleos (JCE) para ser utilizados de acuerdo con el plan de negocios del proyecto EB-5. Por lo tanto, el USCIS espera que el pago pendiente esté completamente comprometido, incluso si aún no ha llegado a la JCE.
Si un inversionista EB-5 solo retiene los fondos y no ha tomado medidas para procesar el pago restante, la petición no se considera “aprobable”.
El meollo de la cuestión reside en el retraso en el pago del resto del dinero, no en el uso del pago parcial en sí.
El abogado Robert Divine, de Baker Donelson, especializado en el programa EB-5, afirmó que también ha oído hablar de estas denegaciones y que la mejor opción es realizar el pago completo lo antes posible en el proceso de solicitud del programa EB-5.
“La forma más segura de aportar capital después de presentar el formulario I-526E es no hacerlo”, afirma.
Los pagos totales ocurren cuando los solicitantes pagan el monto total de la inversión, ya sea $800,000 si se invierte en un proyecto EB-5 ubicado en un Área de Empleo Específica (TEA) o $1,050,000 si se invierte en cualquier otro lugar de los EE. UU. Mientras tanto, las inversiones parciales implican un pago inicial y el resto debe pagarse en una fecha posterior acordada.
¿Cuánto tiempo tienen realmente los inversores EB-5 para realizar pagos posteriores en una inversión parcial?
Según los informes, el USCIS denegó algunas peticiones EB-5 parciales debido a que estos inversores no realizaron estos pagos ni completaron el monto total a tiempo mientras se procesaban sus peticiones.
La abogada especializada en valores Debbie Klis, de Rimon, explica que las denegaciones tras un único pago inicial se basan en una norma de larga data que rige todas las solicitudes EB-5.
Añade que el incumplimiento de los plazos de pago posteriores —en particular los especificados en los acuerdos de oferta o de inversión— a menudo lleva a la agencia de inmigración estadounidense a “concluir que el capital no estaba totalmente invertido ni suficientemente comprometido de forma irrevocable en el momento de la presentación de la solicitud”.
Kalmykov dice que los tiempos de retraso parecen variar.
“Hemos visto una variedad de respuestas, que van desde unas pocas semanas hasta varios meses, dependiendo de la etapa de la adjudicación y las circunstancias específicas de la presentación”.
Para que estas peticiones hubieran sido conformes y aprobables, las cuotas deberían haber sido “financiadas a tiempo”.
Pero ¿qué significa “oportuno” en términos prácticos?
Los abogados especializados en el programa EB-5 coinciden en que el momento más eficaz para una inversión parcial es que la parte pendiente esté en proceso de inversión dentro de los seis meses posteriores al pago inicial.
Klis advierte que no existe un número de semanas o meses establecido por el USCIS para financiar un segundo tramo.
“La cuestión decisiva no es un período de gracia calendario, sino si, a la fecha de presentación, el capital restante del inversor ya estaba irrevocablemente comprometido y en una trayectoria creíble a corto plazo para ser puesto en riesgo y a disposición de la entidad creadora de empleo (ECE)”, agrega.
Si la contribución restante está documentada mediante un pagaré en la solicitud, el USCIS tratará el pagaré como capital solo si el inversor es personal y principalmente responsable, el pagaré está adecuadamente garantizado por los propios activos del inversor con un interés de garantía perfeccionado, y casi todos los montos adeudados son pagaderos dentro de dos años sin disposiciones de prórroga.
“Estas características son la forma más clara de demostrar que un saldo impagado está, no obstante, 'invertido o en proceso de ser invertido' en la fecha de presentación de la declaración”, afirma Klis.
Kalmykov confirma que el calendario de pagos a plazos depende en gran medida de si el proyecto se encuentra dentro de un área rural de empleo específico (TEA, por sus siglas en inglés) o de una reserva prioritaria de infraestructura, y de si el formulario I-956F del proyecto ya ha sido aprobado.
En nuestra práctica, hemos visto proyectos rurales con I-956F aprobados que reciben adjudicaciones de I-526E en tan solo dos a seis meses después de la presentación. En esos casos, los inversionistas deben estar preparados para un plazo muy breve para realizar su segundo pago (o posteriores). Lo mismo suele ocurrir con los proyectos de infraestructura. Para los proyectos de TEA, el proceso suele ser algo más largo, y actualmente las adjudicaciones suelen tardar entre seis y diez meses después de la presentación.
El abogado agrega que, en el caso de proyectos EB-5 que han presentado pero aún no han recibido la aprobación de su I-956F, pueden ofrecer a los inversores "más flexibilidad para estructurar el financiamiento a plazos, ya que USCIS no puede adjudicar el I-526E de un inversor hasta que se apruebe el I-956F".
Klis añade que la documentación aportada en la solicitud debe respaldar la cifra de estar “activamente en proceso de inversión”.
« Las cuentas bancarias personales no son suficientes», concluye Klis. «El simple hecho de mantener fondos —incluso saldos elevados— en una cuenta personal no demuestra una inversión comprometida y de riesgo. Las transferencias a una cuenta NCE bajo los términos de compromiso de capital vigentes, o la celebración de una obligación promisoria calificada y garantizada, son los tipos de acciones que el USCIS reconoce como inversión “activa”».
Dado que el USCIS exige mucho más que intención o pasos preliminares, la documentación debe incluir evidencia de:
- Compromiso real y actividad empresarial.
- Colocación en riesgo y disponibilidad para la actividad generadora de empleo.
- Depósito en garantía y contingencias.
¿Cuánto se debe pagar en la primera y segunda cuota si son aprobables?
La regulación EB-5 no especifica un monto mínimo del primer o segundo pago en una petición de pago parcial para un inversionista del centro regional antes de presentar el formulario I-526E.
“El monto generalmente se determina mediante un acuerdo entre el centro regional y el inversor”, dice Kalmykov.
Sin embargo, agrega que las presentaciones I-526 por parte de los inversores del centro regional deben incluir un acuerdo de pago (o carta complementaria) que especifique el cronograma para los fondos EB-5 restantes que se aportarán.
“Como práctica recomendada, los inversores deben proporcionar documentación del origen de los fondos, no solo para el monto de inversión inicial, sino también para las cuotas futuras, demostrando la fuente y el camino legales de todos los fondos que se invertirán de conformidad con el acuerdo de cuotas”, afirma.
Divine agrega que minimizar la incertidumbre sobre el pago pendiente beneficiará la solicitud de pago parcial.
“La mejor práctica es identificar las fuentes específicas que financiarán los pagos restantes y documentarlas completamente en la petición”, afirma.
Klis insiste en que el calendario de pagos parciales debe ser coherente con estos requisitos.
“Un segundo pago a plazos con vencimiento 'meses después' aún puede ser compatible con la aprobación al momento de la presentación si el monto impago está cubierto por una obligación calificada, ejecutable y garantizada que vence dentro del horizonte temporal a corto plazo aceptado y está respaldada por evidencia corroborativa (por ejemplo, liquidación de activos en proceso)”, afirma.
Klis advierte contra los “planes” de pago a plazos abiertos, discrecionales o fácilmente cancelables, o la confianza en el futuro que conduce a la especulación.
Dado que el USCIS no trabaja con una “métrica de retraso” vinculada a estas denegaciones, las denegaciones recientes demuestran que el inversor no tenía un compromiso suficientemente vinculante, a corto plazo y creíble en vigor al momento de presentar la solicitud.
“Una vez que vence el plazo autoimpuesto o el plazo del documento de oferta sin que se haya efectuado el pago, se socava la afirmación de que el capital estaba irrevocablemente comprometido al momento de presentar la solicitud. En otras palabras, la violación de los términos de financiación en sí misma constituye prueba de inelegibilidad al momento de la presentación, independientemente de la duración de la demora”, afirma Klis.
¿Qué otra opción hay?
Además de pagar a tiempo, Divine explica que los préstamos podrían ser una opción, siempre que también cumplan con los requisitos de la visa EB-5.
“Considere obtener un préstamo para cubrir lo que le falta si el prestamista (si no es un banco oficial) puede demostrar el origen de los fondos prestados, tal como lo haría si se tratara de su capital”, dice. “Si necesita realizar pagos parciales, prepárese para restricciones por parte de la NCE, quien debe aportar todo el capital a tiempo a la JCE y desea resolver cualquier incertidumbre con su capital con una reposición temprana”.
Sin embargo, utilizar un préstamo para inversiones EB-5 puede generar complicaciones. Existen informes de que el USCIS ha rechazado peticiones cuando los préstamos provenían del NCE o del centro regional. Según Divine, esto podría explicar el aumento en el número de rechazos por parte de la agencia de peticiones que involucran inversiones parciales tardías o no documentadas.
“Antagonizar al USCIS con préstamos de afiliados de NCE ha impulsado al USCIS a adoptar nuevos enfoques negativos hacia prácticas previamente aceptadas, incluidos los pagos parciales, al decir que la contribución posterior de fuentes inicialmente indocumentadas es un cambio material que justifica la denegación de la petición”, afirma.
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