Como parte de sus funciones de derecho administrativo, USCIS opera su Oficina de Apelaciones Administrativas (AAO). La AAO permite a los peticionarios y solicitantes de algunas categorías de clasificación, pero no todas, apelar una decisión negativa. La AAO emite dos tipos de decisiones: “precedente” y “sin precedente”. Las decisiones precedentes tienen como objetivo proporcionar una guía clara y uniforme a los jueces de USCIS y al público sobre la interpretación de las leyes y políticas de inmigración. Las decisiones sin precedentes sólo son vinculantes para las partes de esa apelación en particular y, por lo general, tienen un alcance mucho más limitado.
Es importante destacar que en el ámbito EB-5, la AAO tiene jurisdicción para revisar las denegaciones del Formulario I-526 por parte del Centro de Servicios/Oficina del Programa de Inversionistas Inmigrantes. Sin embargo, cabe señalar que en el caso de un I-829 denegado, un inversionista sólo puede solicitar una revisión administrativa ante un juez de inmigración en su proceso de deportación; la AAO no tiene jurisdicción.
Con respecto al Formulario I-526, existen cuatro decisiones precedentes que se emitieron en 1998:
- Asunto de Ho – Aunque aborda muchos de los requisitos de la I-526, esta es LA decisión para establecer lo que debe incluir un plan de negocios que cumpla con EB-5;
- Asunto de Izummi – En este caso tan completo, la AAO sostuvo que, entre otras cosas, los reembolsos/reembolsos garantizados no pueden utilizarse para cumplir con el requisito de que el capital EB-5 esté "en riesgo". Además, se sostuvo que los casos EB-5 deben ser aprobables cuando se presentan, evitando cambios materiales en peticiones defectuosas para cumplir con los requisitos de USCIS;
- Asunto de Soffici – Este caso fundamental establece los requisitos de cómo los inversores EB-5 deben mostrar una fuente y una ruta de fondos clara y transparente; y
- Asunto de Hsiung – En este caso, la AAO discutió extensamente el uso de pagarés como capital EB-5, así como la reorganización/reestructuración de negocios existentes.
No se han emitido decisiones precedentes EB-5 desde 1998. Sin embargo, estas cuatro decisiones influyen en gran medida en la adjudicación actual del Centro de Servicio y la AAO. Esto es evidente en casos sin precedentes decididos hoy.
Por ejemplo, el 2 de julio de 2014, USCIS emitió una decisión sin precedentes que afectaba a muchos elementos de las peticiones EB-5. En ese caso, el inversionista buscó la clasificación EB-5 directa a través de una inversión de $1 millón en un concesionario de autos usados basado en una empresa E-2 existente. El caso fue desestimado porque el peticionario no demostró que el monto umbral de inversión provenía de su capital personal, que las fuentes de fondos eran legales y que la empresa crearía los 10 puestos de trabajo de tiempo completo necesarios para los empleados.
En apelación, el caso del peticionario fue desestimado. La AAO sostuvo que los activos adquiridos con las ganancias de la empresa después de la inversión (a diferencia del inversionista que aporta activos personales) no puede constituir capital para los propósitos de EB-5, ni tampoco los fondos de cuentas por cobrar que no fueron retirados como ingreso gravable y reinvertidos por el peticionario (Asunto de Izummi). En cuanto a su fuente de fondos, el inversionista no logró obtener sus transferencias más allá de los depósitos y, en consecuencia, esto fue prueba insuficiente de una fuente legal de capital (Asunto de Soffici). Finalmente, se consideró que el uso por parte del inversionista de contratistas independientes en lugar de empleados directos W-2 disminuía la credibilidad de su plan de negocios y, por lo tanto, el caso también fue desestimado por esta razón (Asunto de Ho).
A pesar de su falta de autoridad vinculante, las decisiones EB-5 sin precedentes brindan información clave sobre cómo USCIS adjudica los casos EB-5. En consecuencia, deben considerarse “lecturas obligatorias” tanto para abogados, redactores de planes de negocios y otras partes interesadas.
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