El programa EB-5 requiere que cada inversionista haga una inversión mínima de $500,000 en una nueva empresa comercial. La normativa deja claro que la inversión debe ser un aporte de capital, es decir, una inversión de capital. Específicamente, una contribución de capital a cambio de un pagaré, bono, deuda convertible, obligación o cualquier otro acuerdo de deuda entre el inversionista y la nueva empresa comercial no constituye una contribución de capital para propósitos EB-5. Sin embargo, las regulaciones permiten dicho pagaré o acuerdo de deuda entre el inversionista y la nueva empresa comercial en una circunstancia limitada: cuando el pagaré o la deuda están garantizados por los activos del inversionista (y no garantizados por los activos de la nueva empresa comercial). .
Durante muchos años, los inversionistas EB-5 han monetizado activos para usarlos como inversión EB-5 en efectivo al obtener un préstamo con garantía hipotecaria sobre una propiedad de su propiedad. Históricamente, USCIS también ha permitido a los inversionistas obtener un préstamo personal a nombre del inversionista y garantizado con la propiedad de un familiar, siempre y cuando ese pariente regale el “uso” de la propiedad inmueble como garantía para el préstamo. Por ejemplo, un inversionista EB-5 puede estar empleado en el extranjero y tener buen crédito, pero tal vez no sea propietario de una casa con valor suficiente para garantizar completamente un préstamo para una inversión EB-5. Los padres del inversionista pueden firmar un contrato hipotecario que garantiza el préstamo personal del inversionista con la propiedad de los padres, con el resultado final de que el inversionista es responsable del préstamo, pero si hay un incumplimiento, el banco puede ejecutar la propiedad de los padres. Ciertamente, tal ejecución hipotecaria no significa que no haya consecuencias para el inversionista y que el inversionista no tenga responsabilidad personal por el préstamo.
USCIS ha cambiado recientemente su política sobre este tema mediante la adjudicación de Peticiones I-526. Tras su convocatoria de partes interesadas del 22 de abril de 2015, USCIS emitió un resumen escrito de los comentarios del subjefe de la Oficina del Programa de Inversionistas Inmigrantes (IPO) sobre el tema. A partir de sus adjudicaciones recientes y su resumen escrito, USCIS ha declarado que si el inversionista obtiene un préstamo garantizado por una propiedad que se utilizará como inversión EB-5, la garantía debe ser propiedad exclusiva del inversionista. Esta situación debe distinguirse de una situación en la que un familiar utiliza su propiedad como garantía para un préstamo y ese préstamo también lo obtiene el familiar y no el inversionista. En esa situación, si el familiar luego dona los ingresos en efectivo del préstamo al inversionista, esa donación de los ingresos en efectivo debe considerarse capital según las regulaciones y la Petición EB-5 debe aprobarse. USCIS no parece negar casos con esos hechos. En cambio, USCIS niega los casos en los que el inversionista obtiene el préstamo, pero el préstamo está garantizado por la propiedad de otro (o incluso cuando la propiedad es propiedad del inversionista conjuntamente con un padre o un hijo bajo la teoría de que el inversionista no puede ser personalmente y principal responsable del préstamo). USCIS razona que el acto de obtener un préstamo de esta manera constituye una inversión de “endeudamiento” que, según las regulaciones, debe estar garantizado por los activos del inversionista.
Hay varias razones por las que este razonamiento legal del USCIS es defectuoso. Primero, el estatuto de INA §203(B)(5)(A) no define “capital” ni prohíbe qué tipos de “capital” puede invertir un inversionista. Las regulaciones en 8 CFR §204.6(e) definen "capital" como "efectivo, equipo, inventario, otros bienes tangibles, equivalentes de efectivo y deuda garantizada por activos propiedad del empresario extranjero, siempre que el empresario extranjero sea personal y principalmente responsable". y que los activos de la nueva empresa comercial en la que se basa la petición no se utilizan para garantizar ninguna parte del endeudamiento”. Según la regla del último antecedente de interpretación legal y reglamentaria, el requisito de que se garantice un aporte de capital a una nueva empresa comercial sólo se aplica a las contribuciones de endeudamiento (por ejemplo, una contribución de un pagaré a la nueva empresa comercial). En el escenario descrito anteriormente, no existe ningún acuerdo de deuda entre el inversionista y la nueva empresa comercial; el inversionista ha celebrado un acuerdo de deuda con una institución bancaria independiente y está invirtiendo efectivo, lo que está específicamente permitido según las regulaciones.
Parece que USCIS está aplicando una definición demasiado amplia de "endeudamiento". Sin embargo, la definición de “endeudamiento” ya se decidió a través de las decisiones precedentes de inmigración que rigen las peticiones EB-5. Específicamente, Asunto de Hsuing, 22 I&N de diciembre de 201 (AAO 1998), y Asunto de Izummi, 22 I&N Dec. 169 (AAO 1998), examinó lo que constituye una contribución suficiente de capital cuando un inversor contribuye endeudamiento. En hsuing, el inversor había celebrado un acuerdo de pago con la nueva empresa comercial para realizar una inversión de capital de 500,000 dólares pagaderos en tres cuotas. Al hacerlo, aportó un pagaré en lugar de efectivo. Hsuing interpretó claramente el “endeudamiento” en 8 CFR §204.5(e) como una promesa de pagar a la nueva empresa comercial en forma de pagaré. Sin embargo, una inversión de efectivo en la nueva empresa comercial no es un endeudamiento ni una promesa de pago.
Del mismo modo, en Asunto de Izummi, el inversor cumplió la promesa de pagar a la nueva empresa comercial a lo largo del tiempo en lugar de invertir efectivo, que tiene un valor actual claro. Izumi específicamente sostuvo que “[E]n el presente caso… el pagaré no es evidencia de que el peticionario esté en el proceso de invertir $500,000 en efectivo”. Izumi hizo una clara distinción entre efectivo y un pagaré. El efectivo tiene un valor presente claro y demuestra que un inversionista cumple con los requisitos de capital de los estatutos y regulaciones. Un pagaré entre el inversionista y la nueva empresa comercial, o “endeudamiento”, se paga con el tiempo y su valor puede fluctuar, lo que dificulta que USCIS determine si un inversionista cumplirá con los requisitos de capital mínimo según el estatuto y las regulaciones. Las decisiones precedentes de Hsuing y Izumi establecer una clara diferencia entre una inversión de efectivo y una contribución de endeudamiento a la nueva empresa comercial que debe estar garantizada por los activos del inversionista. Por lo tanto, un acuerdo de deuda entre el inversor y una institución bancaria independiente no es "endeudamiento", como se define en las decisiones precedentes.
Curiosamente, en su propia guía de políticas, USCIS acepta la definición limitada de "endeudamiento" tal como lo define Izumi y Hsuing. El Memorando PM 30-2013 de la USCIS del 5 de mayo de 602 “Política de adjudicaciones EB-008” (el “Nota de política”) amplía la definición de capital para señalar que no solo incluye efectivo, equipo y otros bienes tangibles, “pero que también puede incluir la promesa de pago del inversionista inmigrante (un pagaré), siempre y cuando el PROMETEMOS está garantizada por activos que posee el inversionista inmigrante, el inversionista inmigrante es responsable de la deuda y los activos del inversionista inmigrante no incluyen para este propósito los activos de la empresa en la que el inmigrante está invirtiendo”. Además, una revisión de las regulaciones que rigen a los “inversionistas por tratado” (una categoría similar de no inmigrantes para los inversionistas inmigrantes) es particularmente instructiva porque la intención expresa del Congreso era reflejar la definición de “capital” para los propósitos de las Peticiones EB-5 con la definición de “capital” para los inversores en tratados. El Legacy Immigration & Naturalization Service estableció explícitamente en las regulaciones de implementación que "los fondos de inversión aceptables incluyen activos personales como una segunda hipoteca sobre una vivienda, préstamos o activos no garantizados o sin cargas, y préstamos con la firma personal del extranjero". En consecuencia, el reglamento de implementación del E-2 permite préstamos con la firma personal del inversionista; este debería ser el caso también para EB-5. Por supuesto, sigue siendo perfectamente aceptable que USCIS exija evidencia del préstamo y de que cualquier garantía utilizada para garantizarlo se adquirió legalmente.
Muchas partes interesadas de la comunidad EB-5 han expresado preocupaciones sobre el tratamiento que USCIS da a estos casos por las razones descritas anteriormente. USCIS parece estar aplicando mal tanto los hechos como la ley. Sin embargo, como cuestión práctica, USCIS rechaza las peticiones en las que el inversionista solicita un préstamo, pero no es propietario total de la propiedad que se utiliza para garantizar ese préstamo. Es probable que esta cuestión sólo se resuelva a nivel de políticas o mediante un litigio con el USCIS. Si un inversionista decide obtener un préstamo para la fuente de inversión EB-5, es importante examinar cuidadosamente la garantía y su propiedad para este tema.
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