USCIS da luz verde a las empresas EB-5 para operar como empresas del “mundo real”

BY MOLLY L. WESSEL

Durante mucho tiempo ha habido una desconexión entre la aplicación de las regulaciones EB-5 a la adjudicación de peticiones y solicitudes y las realidades de un entorno empresarial dinámico y en constante cambio. USCIS quizás haya dado un paso para cerrar esta brecha en su Memorando de Política del 30 de mayo de 2013 (PM-602-0083) al ordenar a sus jueces que revisen las peticiones I-829 basándose en el cumplimiento del lenguaje real en el estatuto vigente en lugar del histórico. práctica de exigir una conexión directa entre un plan de negocios incluido en una petición I-526 aprobada y la eliminación de condiciones en la tarjeta verde de ese inversionista. 

El Memorando de Política del 30 de mayo de 2013 establece que:

“Con el fin de brindar flexibilidad para satisfacer las realidades del mundo empresarial, USCIS permitirá que un extranjero que haya sido admitido en los Estados Unidos de manera condicional elimine esas condiciones cuando las circunstancias hayan cambiado. Un inversionista individual puede, en el momento prescrito, proceder con su petición del Formulario I-829 para eliminar condiciones y presentar evidencia documental que demuestre que, independientemente del plan de negocios contenido en el Formulario I-526, los requisitos para la eliminación de condiciones se han cumplido. quedado satisfecho”.   

USCIS señala, sin embargo, que una desviación del plan de negocios después de la aprobación de la petición del Formulario I-526, pero antes de que el inversionista extranjero haya obtenido el estatus de residente permanente legal condicional en los Estados Unidos, puede alcanzar el nivel de cambio material que requiere que el inversionista extranjero presenta una nueva petición del Formulario I-526.

Para eliminar las condiciones de la petición del Formulario I-829, el inversionista inmigrante debe demostrar que ha invertido, o todavía está activamente en el proceso de invertir, el capital requerido en una nueva empresa comercial, lo que resulta en la creación de al menos 10 trabajos a tiempo completo. Si los empleos no se crean en el momento de la petición del Formulario I-829, deben crearse dentro de un tiempo razonable posterior. La intención del programa EB-5 es promover la inmigración de personas que puedan ayudar a crear empleos para los trabajadores estadounidenses mediante la inversión de capital en la economía estadounidense. La intención del programa no es garantizar que las actividades comerciales del inversionista no se desvíen del plan establecido.

Ya sea que una empresa utilice fondos de inversión EB-5 o no, debe adaptarse al entorno empresarial actual para poder competir de manera efectiva y sostener el crecimiento a largo plazo. A menudo, la realidad es que el clima empresarial actual puede imponer la necesidad de que una empresa cambie su enfoque del objetivo originalmente establecido y se reenfoque en operaciones comerciales que satisfagan las demandas actuales del mercado. El Memorando de Política del 30 de mayo de 2013 indicó que USCIS es consciente de que los fondos de inversión EB-5 están dirigidos a empresas que operan en los mismos mercados que las empresas que utilizan financiamiento más tradicional y, como la mayoría de las empresas, el objetivo es la generación de ganancias y el crecimiento de una emprendimiento comercial exitoso. Hemos visto a lo largo de la historia que muchas de las empresas más exitosas han alterado drásticamente su curso de negocios, lo que ha dado como resultado operaciones diversificadas o completamente diferentes de las actividades comerciales planificadas al inicio.    

Los ejemplos clásicos de empresas conocidas que se adaptan a entornos comerciales cambiantes y logran un gran éxito como resultado incluyen empresas ampliamente conocidas como General Electric, Amazon, PayPal, Tiffany & Co. y Avon.

Todas estas empresas han corregido el rumbo a lo largo de sus historias operativas. Estos cambios generalmente han dado como resultado empresas exitosas e innovadoras, muchas de las cuales no serían los nombres conocidos que son hoy si no fuera por la capacidad de adaptarse. El reconocimiento de USCIS de esta necesidad de flexibilidad en las operaciones comerciales, mientras se centra en el objetivo de creación de empleo, ejemplifica la convergencia de las operaciones comerciales del mundo real con las regulaciones EB-5. Otros ejemplos de la conciencia de USCIS sobre las necesidades comerciales dentro del ámbito EB-5 se pueden encontrar a través de las siguientes acciones:

• Enmiendas al Centro Regional: En el Memorando de Política de mayo de 2013, USCIS declaró que, “[debido a que las estrategias comerciales evolucionan constantemente”, se permiten modificaciones de los centros regionales. Los cambios en las industrias aprobadas y el alcance geográfico de un centro regional, por ejemplo, no requerirían una enmienda. Aquí USCIS está indicando que entiende que a medida que surgen diferentes oportunidades de negocios, incluso si esas oportunidades están fuera de las originalmente concebidas por el centro regional, un centro regional estaría sirviendo a sus mejores intereses al explorar esas oportunidades y, en algunos casos, los engorrosos Los requisitos de una enmienda del centro regional no son necesarios.
• Designación de área de empleo objetivo (TEA): Las regulaciones EB-5 permiten a los gobiernos estatales designar un área como TEA en función del alto desempleo. Los gobiernos estatales son más capaces de evaluar el clima laboral dentro de sus respectivas fronteras que el gobierno federal y, por lo tanto, pueden determinar con mayor precisión si un área debe ser tratada como una TEA.
• Trabajo compartido: El Manual de campo del juez establece que el puesto creado por la inversión EB-5 y no el empleado es la consideración crítica para determinar el empleo de tiempo completo. Como tal, si un puesto es compartido por dos o más personas en virtud de un acuerdo de trabajo compartido, se considerará un puesto de tiempo completo. La asignación de trabajo compartido en el programa EB-5 brinda flexibilidad a los inversionistas extranjeros para encontrar las mejores disposiciones de personal para las operaciones comerciales.    

El impacto de la directiva a los jueces de USCIS de no denegar las peticiones del Formulario I-829 únicamente sobre la base de no cumplir estrictamente con el plan de negocios de la petición del Formulario I-526 aún está por verse. Sin embargo, es una fuerte indicación de que USCIS verá una empresa que utiliza fondos EB-5 no como una burbuja, sino más bien como una empresa con objetivos iguales a los de cualquier otra empresa: generar ganancias exitosamente y crear empleos al tomar decisiones comerciales que son en el mejor interés del negocio mismo.      

Con suerte, este aparente cambio hacia el reconocimiento de las necesidades empresariales se manifestará en otros aspectos del programa EB-5, tales como:

• Ocupación del inquilino:  Muchas empresas que reciben fondos EB-5 se dedican al desarrollo de bienes raíces comerciales, creando espacio para que operen otras empresas, lo que genera una importante creación de empleos por parte de desarrolladores y empresas que operan dentro del espacio comercial. Esta actividad empresarial común es responsable de una importante creación de empleo.
• Gastos de invitados: Los desarrollos hoteleros dan como resultado la creación de empleo a través de la construcción y operación del hotel, así como el gasto local de sus huéspedes. Se debe seguir explorando la creación de empleo a través del gasto local relacionado con los hoteles de destino.
• Mezcla de inquilinos: Al crear espacios comerciales, los promotores y administradores de propiedades no siempre pueden decir con certeza cuál será la combinación de inquilinos o cómo cambiará a medida que las demandas del área local dicten qué bienes y servicios se necesitan durante un período prolongado. Mientras el espacio comercial esté ocupado por una empresa, se estimula la economía local. 

A medida que USCIS se centra en el objetivo del programa de creación de empleo a través de la inversión de capital, se ha vuelto evidente que permitir que las empresas que utilizan capital EB-5 operen dentro del contexto empresarial del “mundo real” sólo mejorará aún más este objetivo. 

Molly Wessel es abogado de Global Law Group, una firma de abogados de inmigración con oficina en South Pasadena, California y una oficina de representación en Shanghai, China.

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