El 20 de diciembre de 2012, los Servicios de Ciudadanía e Inmigración de los Estados Unidos (“USCIS”) publicaron un memorando destinado a brindar orientación centralizada sobre el uso de la metodología de creación de empleos de ocupación por inquilinos. “La metodología de 'ocupación por inquilinos' “busca crédito para la creación de empleos por parte de empresas de inquilinos independientes que alquilan espacio en desarrollos inmobiliarios construidos con fondos EB-5”. [1]
La metodología del trabajo de ocupación de inquilinos había sido utilizada durante años por las empresas del centro regional EB-5. Sin embargo, con la incorporación de economistas al personal EB-5 de USCIS, los proyectos de centros regionales que utilizan la metodología de trabajo de ocupación de inquilinos notan que sus casos comenzaron a experimentar retrasos. Luego, el 12 de febrero de 2012, USCIS emitió un aviso sobre el uso de la metodología de ocupación por inquilinos. La declaración del USCIS fue general pero, por primera vez, señaló por escrito que la agencia cuestionaría el uso de la ocupación por inquilinos en la creación de empleos EB-5.[2] Las regulaciones EB-5 requieren que los centros regionales utilicen “metodologías económicas razonables” para determinar la creación de empleo indirecto. Para satisfacer este requisito, los solicitantes que inviertan en cualquier centro regional deben presentar como parte de su solicitud un informe econométrico utilizando modelos de entrada/salida establecidos para modelar la creación de empleo indirecto y documentar la metodología utilizada. Poco después del cambio de política de USCIS con respecto a la metodología de ocupación por inquilinos, USCIS emitió una serie de Solicitudes de Evidencia (“RFE”) a muchos de los centros regionales cuyas solicitudes habían estado pendientes durante muchos meses. [3]
Si bien muchos centros regionales respondieron a las RFE, parecía que los casos seguían en suspenso. Luego, nuevamente en mayo de 2012, USCIS intentó brindar más orientación sobre el tema. En la Guía Operacional publicada por USCIS, USCIS estableció que la agencia daría deferencia a adjudicaciones previas. [4] Específicamente, si USCIS aprobó un Formulario I-924, Solicitud de Centro Regional, basado en un proyecto específicamente identificado, entonces USCIS no revisaría el modelo económico al adjudicar el Formulario I-526, Formulario I-485 o Formulario I- 829 peticiones.[5] Esto significó que los centros regionales que habían sido aprobados previamente para utilizar la metodología de trabajo de ocupación por inquilinos podrían continuar haciéndolo. De manera similar, si un solicitante tenía un Formulario I-526 asociado con un centro regional aprobado para un proyecto específico, entonces el USCIS no revisaría la determinación durante la etapa relacionada del Formulario I-485 o I-829.[6] Si bien las regulaciones requieren una metodología “razonable”, USCIS continúa revisando las peticiones caso por caso.
En una reunión pública celebrada algunos meses después, en la que el público interactuó directamente con los economistas del personal de USCIS, los funcionarios de la agencia declararon que evaluarían el uso de los empleos creados a través de la metodología de empleo de ocupación de inquilinos caso por caso. Los factores que considerarían en su evaluación incluirían la creación de empleos para inquilinos en un espacio de “uso único”, la demanda en el área donde se crearon los empleos y las tasas de ocupación en el área.
En su guía más reciente, el USCIS del 20 de diciembre de 2012 brindó más orientación a los centros regionales para determinar si recibirían crédito por los empleos creados a partir de la ocupación por inquilinos. En concreto, USCIS confirmó que no daría crédito a situaciones de “cambio de empleo”, es decir, el movimiento de puestos de trabajo de un lado de la ciudad a otro. Más bien, quieren ver la creación de nuevos empleos netos en el área como resultado del desarrollo del EB-5. Además, USCIS ha encargado a “los solicitantes y peticionarios proyectar el número de empleos recién creados que no se habrían creado pero para los la actividad económica de la empresa comercial EB-5”. Como resultado, no es suficiente que un solicitante o peticionario demuestre un nexo entre un desarrollador que construye un espacio y un inquilino que luego se muda allí para satisfacer la creación de empleo, debe demostrar que el desarrollo del proyecto EB-5 aborda una demanda en el mercado. Específicamente, el memorando explica que USCIS acreditará empleos en “la medida en que los solicitantes o peticionarios puedan demostrar que los beneficios económicos proporcionados por un proyecto espacial específico eliminarán una restricción significativa basada en el mercado”. USCIS continúa afirmando que una forma en que un solicitante o peticionario puede demostrar esto es demostrando que “un proyecto específico corregirá una imperfección del mercado y generará nueva demanda laboral neta e ingresos que resultarán en un número específico de empleos para inquilinos que ubicarán en ese espacio”. No está claro cómo los desarrolladores o las empresas de proyectos podrán establecer que están contribuyendo a la solución o solucionando una “imperfección del mercado”. . Desafortunadamente, en las orientaciones de diciembre no se explica cómo se podría probar o demostrar esto. De manera similar, en áreas económicamente desfavorecidas conocidas como Áreas de Empleo Específicas (TEA), USCIS solicita que los solicitantes o peticionarios indiquen "cómo un proyecto específico llenará un vacío de inversión existente en esa área para generar nueva demanda para el negocio del inquilino". Esto parece contravenir directamente el concepto de TEA, que es un área que se encuentra en dificultades económicas. Quizás hubiera sido mejor para USCIS centrar su revisión nuevamente en la creación de empleos en las TEA en lugar de centrarse en la demanda del negocio en el mercado.
El 20 de diciembreth El memorando también aborda cambios materiales en el contexto de ocupación de inquilinos. Específicamente, señala que para proyectos que fueron aprobados previamente bajo la metodología de trabajo de ocupación de inquilinos y la utilizan en su oferta “si, después de la aprobación de la I-924, el espacio se alquila a un tipo diferente de inquilino, o no logra alcanzar tasas de ocupación previamente proyectadas, dicho cambio por sí solo no constituirá generalmente un cambio material” y, por lo tanto, afectará las presentaciones individuales.
Finalmente, el memorando reitera además la posición de USCIS de que la agencia evaluará los asuntos “caso por caso” al adjudicar peticiones con ocupación por inquilino. Sin embargo, esta norma proporciona a los solicitantes un alto nivel de incertidumbre. Al preparar una solicitud para la designación de centro regional, los solicitantes suelen gastar cientos de miles de dólares para obtener la aprobación. Dejar a los solicitantes sin una orientación clara sobre lo que califica y lo que no parece convertir el proceso de designación o aprobación de proyectos en un juego de azar de alto riesgo.
El programa de Inversión EB-5 fue creado hace más de veinte años para estimular la economía estadounidense mediante la creación de empleos y la inversión de capital. Al revisar la historia legislativa para determinar la intención, queda claro que el objetivo de los legisladores involucrados en su aprobación sería que el programa EB-5 se interprete lo más ampliamente posible para lograr el objetivo declarado de crear o preservar empleos para los trabajadores estadounidenses, como además de atraer inversión extranjera directa. Un sinnúmero de senadores que participaron en el debate del proyecto de ley enfatizaron que el interés nacional en atraer inversionistas extranjeros a los EE.UU. para crear empleos en el país requería una “interpretación flexible” del estatuto al implementar las regulaciones.[7] El cambio en las reglas a mitad de camino en lo que respecta al uso de trabajos de inquilinos combinado con la ausencia de pautas claras por parte de USCIS parece contravenir las intenciones del programa EB-5. Además, crea una carga real para las empresas que buscan utilizar el programa para obtener capital, así como para los inversionistas extranjeros injustamente penalizados que buscan realizar inversiones en empresas que utilizan modelos que han sido aceptados durante años. El hecho de no proporcionar una orientación clara y administrar el programa de manera favorable a las empresas contraviene el núcleo del programa EB-5.
[1] USCIS, Ocupación de inquilinos, AILA InfoNet Doc. No. 12022160. (Publicado el 02/21/12), disponibles en www.aila.org/content/default.aspx?docid=38589.
[2] Publicación del 21 de febrero de 2012, USCIS emite orientación con respecto a la ocupación de inquilinos y la creación de empleos EB-5, está disponible aquí: http://www.eb5insights.com/2012/02/21/uscis-issues-guidance-with-respect-to-tenant-occupancy-and-eb-5-job-creation-2/.
[3] Para ver un RFE de muestra: http://www.eb5insights.com/2012/03/12/uscis-on-tenant-occupancy-how-times-have-changed-since-2009/.
[4] Guía operativa de USCIS, mayo de 2012
[ 5 ] Id.
[ 6 ] Id.
[7] Carta del Senado de los Estados Unidos, Comité del Poder Judicial, Subcomité de Asuntos de Inmigración y Refugiados, a G. McNary, Comisionado del INS (12 de abril de 1991); véase también Carta del Senado de los Estados Unidos, Comité Judicial, Subcomité de Asuntos de Inmigración y Refugiados a G. McNary, Comisionado, INS (2 de agosto de 1991) (presentada como comentario sobre el reglamento propuesto INS No. 1434-91).
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