Un problema que se ha ido filtrando desde que la categoría de visa EB-5 retrocedió por primera vez en 2015 es cómo cumplir con los requisitos legales EB-5 de que un inversionista EB-5 mantenga su inversión durante el período de residencia permanente condicional en los EE. UU. publicado originalmente por USCIS. borrador de guía en 2015 para solicitar comentarios y cambios que se finalizaron e incorporaron como parte del Manual de Políticas de USCIS en 2017. Ahora, USCIS ha revertido aspectos clave de su guía de 2017 y está buscando aplicar esta guía de manera retroactiva, poniendo potencialmente en peligro numerosas peticiones.
EL REQUISITO DE REDESPLEGACIÓN EXPLICADO
La Ley de Inmigración y Nacionalidad (INA) requiere que cada petición I-829 demuestre que un inversionista ha invertido la cantidad requerida de capital y ha sostenido esa inversión “durante el período de” residencia “del” inversionista en los Estados Unidos”, entre otros requisitos. [1] Las regulaciones siguen el estatuto al establecer que cada inversionista debe demostrar que ha invertido la cantidad requerida de capital y sostenido esa inversión "durante el período de" residencia "del" inversionista en los Estados Unidos ", entre otros requisitos.[2]
Si bien el sustento en el contexto de una petición I-829 no ha sido definido por el precedente del caso, la política de USCIS es aplicar la interpretación de "invirtió o está activamente en el proceso de invertir la cantidad requerida de capital" de la petición I-526. requisitos que se encuentran en 8 CFR § 204.6(j)(2) al requisito de sustentación de la petición I-829. Es decir, que una inversión debe demostrar el sostenimiento de la acción de invertir la cantidad requerida de capital demostrando que ha puesto en riesgo la cantidad requerida de capital con el fin de generar un rendimiento sobre el capital puesto “en riesgo”. 3] “En riesgo” se define en el caso precedente fundamental Asunto de Izummi, que sostenía que para que el capital esté “en riesgo” debe haber un riesgo de pérdida y una posibilidad de ganancia.[4]
Para satisfacer el requisito de la petición I-829 de sostener una inversión durante los dos años del estatus de residencia permanente condicional, la inversión debe permanecer "en riesgo" durante ese período de dos años.
REDESPLIEGUE Y RETROGRESIÓN
En términos generales, la mayoría de las inversiones EB-5 se estructuran a través de centros regionales para ser un préstamo de una nueva empresa comercial a una entidad creadora de empleo con un plazo de cinco años. Este período inicial de cinco años representó la mejor estimación de las partes interesadas sobre el tiempo que le tomaría a un solicitante procesar la categoría EB-5 y recibir la aprobación de la petición I-829.
Desafortunadamente, la mayor demanda de ciertos países, como las personas nacidas en China continental, ha provocado que la categoría de visa EB-5 retroceda para ciertos solicitantes.[5] Esto ha provocado que el tiempo para recibir la aprobación de la petición I-829 para ciertos solicitantes se extienda mucho más allá de los cinco años y, en ciertos casos, probablemente se acerque a los 15 años. Además, las personas afectadas por el retroceso deben esperar para ingresar a los EE. UU. y obtener el estatus de residencia permanente condicional, lo que puede retrasar la recepción del estatus de residencia permanente condicional durante años.
Debido a que la interpretación de USCIS de los requisitos de la petición I-829 exige que la naturaleza "en riesgo" de la inversión se mantenga durante todo el período de residencia permanente condicional, que puede ser mucho después del plazo inicial de cinco años del préstamo, las nuevas empresas comerciales deben " redistribuir” el capital inversor inmigrante hacia nuevas inversiones.
GUÍA DE USCIS PARA LA REDESPLESIÓN PREVIA
USCIS había proporcionado previamente orientación en el Manual de Políticas sobre cómo un inversionista puede cumplir con el requisito de "en riesgo" después de se cumplió el requisito de creación de empleo.[6] Según lo declarado por USCIS:
“Una vez que se ha cumplido el requisito de creación de empleo, el capital está adecuadamente en riesgo si se utiliza de una manera relacionada con la participación en el comercio (en otras palabras, el intercambio de bienes o servicios) de manera consistente con el alcance de las actividades actuales de la nueva empresa comercial. negocio. Una vez cumplido el requisito de creación de empleo, se aplican los siguientes requisitos de riesgo:
- El inversionista inmigrante debe haber puesto en riesgo la cantidad requerida de capital con el fin de generar un rendimiento sobre el capital puesto en riesgo;
- Debe haber un riesgo de pérdida y una posibilidad de ganar; y
- Realmente se debe emprender una actividad empresarial.
Por ejemplo, si el alcance de una nueva empresa comercial era prestar inversiones conjuntas a una entidad creadora de empleos para la construcción de un edificio residencial, la nueva empresa comercial, al reembolsar un préstamo que resultó en la creación de empleo requerida, puede además desplegar el capital reembolsado en uno o más préstamos similares a otras entidades.”[7]
En resumen, esta guía anterior promulgó las siguientes pautas:
(1) La redistribución debe estar dentro del alcance del negocio de la nueva empresa comercial;
(2) La redistribución debe realizarse dentro de un período de tiempo comercialmente razonable;
(3) La redistribución debe garantizar que el capital EB-5 permanezca "en riesgo", lo que USCIS definió en este contexto como "... utilizado de una manera relacionada con la participación en el comercio (en otras palabras, el intercambio de bienes o servicios);" y
(4) La redistribución debe estar “…adecuadamente descrita…” en la petición I-526.
GUÍA DE REDESPLESIÓN REVISADA DE USCIS
El 24 de julio de 2020, USCIS emitió una enmienda al Manual de Políticas a través de una alerta titulada “Orientación aclaratoria para el despliegue de capital en la categoría de quinta preferencia basada en el empleo (EB-5)”, que esencialmente contradice su orientación anterior e impone dichos cambios de forma retroactiva. Las revisiones del Manual de Políticas imponen los siguientes requisitos a las redistribuciones:
- Las redistribuciones deben realizarse dentro de un período de tiempo razonable, que USCIS ahora define como 12 meses, pero considerará evidencia que demuestre que un período más largo era razonable para un tipo específico de empresa comercial o para una actividad comercial específica bajo la totalidad de las circunstancias;
- La redistribución se puede realizar en cualquier actividad comercial que sea consistente con el propósito de la nueva empresa comercial de participar en la “conducta continua de negocios legales”, que probablemente incluya cualquier actividad con fines de lucro formada para la realización continua de negocios legales; y
- La redistribución debe realizarse dentro del área geográfica del centro regional, incluida cualquier enmienda aprobada antes de la redistribución, que no tiene que estar dentro o con la misma área de creación de empleo o de empleo objetivo.
Como lo demuestra la comparación anterior, la nueva política crea nuevos requisitos de la nada. USCIS nunca ha impuesto el requisito de que la redistribución se realice dentro del alcance geográfico del centro regional, ni ha requerido un período de tiempo específico para determinar cuándo debe ocurrir una redistribución.
Podría decirse que el más objetable es el requisito de que la redistribución sólo pueda ocurrir dentro del alcance geográfico de un centro regional. Este requisito no parece tener ningún fundamento legal o reglamentario. Las citaciones ofrecidas por USCIS no son convincentes. USCIS citó la regulación general de que una petición debe ser elegible para el beneficio en el momento de la presentación y durante la adjudicación.[8] El requisito regulatorio de una inversión en un centro regional simplemente requiere que la inversión se realice “dentro de un centro regional” y dicha inversión “creará” suficientes empleos indirectamente.[9] La normativa no contiene ningún requisito sobre que, después de realizar una inversión dentro de un centro regional, cualquier inversión adicional deba realizarse dentro de esa misma área geográfica. Cualquier interpretación de esto carecería de una base legal estatutaria, ya que la ley que autoriza los centros regionales solo establece que dicha inversión involucrará un centro regional para la promoción del crecimiento económico, reserva 300 visas anualmente y permite a los admitidos bajo el programa del centro regional determinar puestos de trabajo indirectamente a través de metodologías razonables.[10]
La Alerta de Política establece además que estas actualizaciones se aplican a todas las peticiones de los Formularios I-526 e I-829 pendientes a partir del 24 de julio de 2020, lo que aplica estos requisitos de forma retroactiva a las peticiones presentadas anteriormente. Es probable que esto sea ultra vires, ya que USCIS generalmente carece de la autoridad legal para imponer cambios de política retroactivamente a menos que dichos cambios estén autorizados por ley.[11] De hecho, en una situación similar en 2017, USCIS buscó imponer un cambio en la forma en que las enmiendas geográficas del centro regional se adjudican retroactivamente, antes de dar marcha atrás y aclarar que dicha política no se aplicaba a quienes presentaron su solicitud antes del anuncio del cambio.[12 ]
USCIS publicó un borrador de guía de redistribución en 2015 y una guía final en 2017, ninguno de los cuales incluía las restricciones mencionadas anteriormente. Las partes interesadas de EB-5 han estado operando bajo la guía anterior de USCIS durante casi cinco años. Puede haber litigios sobre estos cambios dado que fueron publicados.
Notas:
[1] INA § 216(d)(1). 8 USC 1186a(d)(1).
[2] 8 CFR §216.6(c)(1); las regulaciones van más allá al decir: “Se considerará que el extranjero ha sostenido las acciones requeridas para la eliminación de las condiciones si él o ella, de buena fe, ha cumplido sustancialmente el requisito de inversión de capital del estatuto y mantuvo continuamente su inversión de capital durante los dos años de residencia condicional [énfasis añadido]." Este lenguaje también es consistente con el Manual de Políticas de USCIS, vol. 6, Parte G, Capítulo 5, Sección A. FN 4, que establece: “El período de sostenimiento son los 2 años del estatus de residente permanente condicional del inversionista.. USCIS revisa la evidencia del inversionista para asegurar el mantenimiento de la inversión durante 2 años a partir de la fecha en que el inversionista obtuvo la residencia permanente condicional. Un inversionista no necesita mantener su inversión más allá del período de sostenimiento [énfasis agregado]”.
[3] 8 CFR § 204.6(j)(2)
[4] Asunto de Izummi, 22 I&N Dic. 169, 179 (Assoc. Comm'r 1998).
[5] Históricamente, esto incluía a los nacidos en China continental, Vietnam y la India.
[6] Manual de políticas de USCIS, vol. 6, Parte G, Capítulo 2, Sección A2.
[7] Ídem. Véase también el Manual de Políticas de USCIS, Volumen 6, Parte G, Capítulo 5, Sección C.
[8] Véase 8 CFR 103.2(b)(1)
[9] Véase 8 CFR 204.6(m)(7).
[10] Véase Pub. L. 102-395, 106 Stat. 1828, 1874 (6 de octubre de 1992).
[11] Véase en general, Bowen v. Georgetown University Hospital. 488 Estados Unidos 204 (1988); Nat'l Mining Ass'n v. Dep't of Labor, 292 F.3d 849, 859 (DC Cir. 2002); Landgraf contra USI Film Prods., 511 US 244 (1994); y Grant Med. centro Centro contra Burwell, 204 F. Supp. 3d. (DC Cir. 2016).
[12] Véase el Manual de Políticas de USCIS, Volumen 6, Parte G, Capítulo 4, Sección A.
DESCARGO DE RESPONSABILIDAD: Las opiniones expresadas en este artículo son únicamente las opiniones del autor y no necesariamente representan las opiniones del editor ni de sus empleados. o sus afiliados. La información que se encuentra en este sitio web tiene como objetivo ser información general; No es asesoramiento legal ni financiero. Sólo un profesional autorizado y con pleno conocimiento de todos los hechos y circunstancias de su situación particular puede brindar asesoramiento legal o financiero específico. Debe consultar con expertos legales, de inmigración y financieros antes de participar en el programa EB-5. Publicar una pregunta en este sitio web no crea una relación abogado-cliente. Todas las preguntas que publique estarán disponibles para el público; No incluya información confidencial en su pregunta.
