Por David Hirson, Esq., Claudia Rea Jiménez, Esq., y Karla Samayoa
Una actualización de la política migratoria de agosto modifica la forma en que el Servicio de Ciudadanía e Inmigración de Estados Unidos (USCIS) aplica la discreción en su toma de decisiones. Reduce el alcance de la discreción en la mayoría de los casos relacionados con el empleo e introduce nuevos factores negativos que pueden provocar más denegaciones.
Este cambio también afecta directamente a las solicitudes EB-5.
Entendiendo la discreción y su aplicación
La discreción permite a los funcionarios del USCIS evaluar a los solicitantes de forma integral, considerando tanto la elegibilidad legal como los factores externos. Si bien cumplir con los requisitos legales y reglamentarios es el primer paso, los funcionarios también deben determinar si la concesión del beneficio beneficia a Estados Unidos.
El principio fundamental: los factores positivos deben prevalecer sobre los negativos. Sin embargo, no todas las solicitudes de beneficios implican discreción. Para aquellas que sí la requieren, el USCIS ahora define límites más claros sobre cuándo y cómo se aplica la discreción.
Las consideraciones discrecionales clave incluyen:
Requisitos de elegibilidad
Lazos familiares y comunitarios
Estado e historial migratorio
Negocios, empleo y habilidades
Reputación comunitaria y carácter moral
Restringir el alcance de la discreción
Históricamente, la discreción era una herramienta amplia. Hoy en día, su uso está muy limitado en los procesos judiciales laborales:
Las exenciones de interés nacional (NIW, por sus siglas en inglés) bajo la sección 203(b)(2)(B) de la INA siguen sujetas a un equilibrio discrecional.
Las solicitudes de inversionistas EB-5 (formularios I-526/I-526E y presentaciones relacionadas ante el centro regional) solo implican discreción cuando existen problemas como fraude, tergiversación, amenazas a la seguridad nacional o uso indebido con fines delictivos.
Otras peticiones basadas en el empleo por lo general ya no se deciden por motivos discrecionales.
Esta restricción elimina la ambigüedad en las presentaciones rutinarias basadas en el empleo y al mismo tiempo resalta dónde la discreción todavía tiene peso.
Nuevos factores discrecionales negativos: un cambio radical
El cambio más importante radica en la introducción y el énfasis en factores discrecionales negativos, que pueden contrarrestar todos los factores positivos y dar lugar a denegaciones incluso en casos sólidos. Estos incluyen:
Respaldo o promoción de ideologías antiamericanas o terroristas, incluidas organizaciones o creencias terroristas antisemitas.
Fraude, tergiversación o engaño en cualquier proceso de beneficios de inmigración.
Incumplimiento en solicitudes de admisión o libertad condicional, como declaraciones falsas u omisiones.
Uso indebido delictivo de los beneficios de inmigración o conducta que comprometa la seguridad nacional.
El USCIS subraya que, en casos relacionados con terrorismo, ideología antiamericana o amenazas similares, los agentes aplicarán la ley de inmigración al máximo. Quizás el elemento más ambiguo y controvertido sea la inclusión. Este término carece de una definición precisa y es susceptible de interpretación, influenciado por los cambios de administración y las dinámicas culturales.
Impacto en las visas basadas en el empleo
Para la mayoría de las peticiones basadas en el empleo , la discreción ya no es un factor decisivo, excepto en los casos que involucran exenciones por interés nacional (NIW) o peticiones EB-5 donde surgen serias preocupaciones de cumplimiento [3] . Esto aporta previsibilidad a las solicitudes estándar, pero aumenta significativamente el riesgo para las partes interesadas del programa EB-5.
Las consideraciones clave incluyen:
Un examen más estricto de la documentación sobre el origen de los fondos, que exija un seguimiento detallado y transparencia.
Cuestiones históricas de cumplimiento, como violaciones previas de la libertad condicional o actividad pública vinculada a ideologías extremistas, pueden pesar más que méritos sólidos.
Supervisión a nivel de programa, con centros regionales ahora bajo una revisión más cercana en materia de integridad y cumplimiento normativo.
En resumen : un solo factor negativo puede echar por tierra un caso que, de otro modo, sería aprobado.
¿Qué significan estos cambios para el EB-5?
Las peticiones EB-5 se enfrentan a los estándares discrecionales más rigurosos en años. Si bien el USCIS ha limitado la revisión discrecional para la mayoría de los casos de empleo, la EB-5 sigue siendo una excepción cuando surgen señales de alerta, como indicadores de fraude, tergiversación o posibles problemas de seguridad nacional.
Las consecuencias son de gran alcance:
La transparencia y la carga probatoria han aumentado, en particular a la hora de demostrar el origen lícito de los fondos.
Los errores históricos o las afiliaciones ideológicas percibidas pueden invalidar el resultado positivo de las acciones, independientemente del cumplimiento de las inversiones.
Los centros regionales comparten la responsabilidad, ya que USCIS aplica estos estándares tanto a las presentaciones de los inversionistas como a las operaciones del programa.
En el entorno actual, un hallazgo adverso puede ser decisivo, por lo que las medidas de cumplimiento proactivas son esenciales.
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