Por Michael A. Harris
Un nuevo memorando de política del USCIS podría indicar uno de los cambios más importantes en la práctica de ajuste de estatus en años.
El memorando, fechado el 21 de mayo de 2026, indica que el ajuste de estatus es “una cuestión de discreción y gracia administrativa” y un “alivio extraordinario” que permite a los solicitantes evitar el proceso consular ordinario de visa de inmigrante. El comunicado de prensa del USCIS fue más allá, afirmando que los no inmigrantes en Estados Unidos que desean obtener la residencia permanente generalmente “deben regresar a su país de origen para presentar la solicitud, salvo en circunstancias excepcionales”.
Pero, ¿fue eso lo que el Congreso incluyó en la Ley de Inmigración y Nacionalidad? ¿Acaso el Congreso pretendía que el ajuste de estatus fuera poco frecuente? ¿O creó un proceso legal para obtener la residencia permanente dentro del país y luego definió cuándo está disponible, cuándo está prohibido y cuándo se pueden perdonar ciertas infracciones?
Esas preguntas son importantes para los inversionistas del programa EB-5.
Para muchos inversionistas que ya se encuentran en Estados Unidos, la posibilidad de presentar el Formulario I-485 se ha convertido en un elemento clave de la planificación del programa EB-5. El ajuste de estatus permite a los inversionistas elegibles permanecer en Estados Unidos, solicitar autorización de trabajo, pedir un permiso de reingreso anticipado y evitar la incertidumbre del trámite consular. El nuevo memorando no elimina esta opción, pero podría generar mayor escepticismo entre los funcionarios del USCIS.
¿Qué es un ajuste de estatus?
El ajuste de estatus es el proceso que permite a una persona que ya se encuentra en los Estados Unidos convertirse en residente permanente legal sin tener que viajar al extranjero para una entrevista de visa de inmigrante.
La autoridad fundamental es la sección 245(a) de la Ley de Inmigración y Nacionalidad (INA). Esta permite al Servicio de Ciudadanía e Inmigración de los Estados Unidos (USCIS) ajustar el estatus de un solicitante elegible que fue inspeccionado y admitido o puesto en libertad condicional, es elegible para una visa de inmigrante, tiene una visa disponible de inmediato y es admisible en los Estados Unidos.
Esto no es una laguna legal. Es una ley.
El Congreso ha enmendado y perfeccionado repetidamente el proceso de ajuste. Ha establecido restricciones, excepciones, reglas especiales y disposiciones de condonación. Para los solicitantes que se basan en el empleo, incluidos muchos inversionistas EB-5, una de las disposiciones más importantes es la sección 245(k) de la Ley de Inmigración y Nacionalidad (INA).
¿Qué cambios está implementando el USCIS?
El USCIS no modificará el texto de la sección 245(a) de la INA. Solo el Congreso puede hacerlo.
En cambio, el USCIS está cambiando la forma en que quiere que los funcionarios ejerzan su discreción.
El memorando indica a los funcionarios que recuerden que el ajuste de estatus es discrecional, que el procesamiento consular es la vía ordinaria para obtener una visa de inmigrante y que el ajuste de estatus no debe considerarse un sustituto del procesamiento consular.
El memorando ordena a los funcionarios que consideren el historial migratorio completo del solicitante, incluido el cumplimiento de las condiciones de su estatus anterior, la libertad condicional y las admisiones; las declaraciones falsas; el fraude; el empleo no autorizado; y la conducta inconsistente con las declaraciones previas a los funcionarios de inmigración.
Esto plantea una pregunta inmediata: ¿Denegará el USCIS el ajuste de estatus debido a hechos negativos reales, como fraude o empleo ilegal? ¿O considerará el USCIS como un factor negativo la decisión misma de presentar el formulario I-485 en Estados Unidos?
El primer enfoque consiste en la discreción ordinaria. El segundo enfoque implicaría un cambio de política mucho más drástico.
¿Por qué esto es importante para los inversionistas del programa EB-5?
Los inversionistas del programa EB-5 suelen ingresar o permanecer en Estados Unidos con visas temporales antes de obtener la residencia permanente. Algunos tienen estatus H-1B o L-1. Otros pueden tener estatus F-1, E-2, O-1, B-1/B-2 u otra categoría de no inmigrante.
Para los inversionistas con estatus H-1B o L-1, el análisis suele ser más riguroso, ya que estas categorías reconocen la doble intención. La ley explica que la doble intención se reconoce para las clasificaciones H-1B, L, O, P y E, y que los solicitantes de H-1B y L pueden solicitar la residencia permanente sin que este hecho por sí solo invalide la clasificación temporal.
Pero ¿qué pasa con un inversor con estatus F-1? ¿Qué pasa con alguien que entró en un ¿Un solicitante con visa B-2 decidió invertir y luego presentó una solicitud EB-5? ¿Qué sucede si una persona fue puesta en libertad condicional en Estados Unidos? ¿Qué sucede si el solicitante tuvo un breve período de empleo no autorizado? ¿Qué sucede si el inversionista tiene una solicitud I-485 pendiente y lleva meses o años esperando?
Estas son las cuestiones que el nuevo memorando podría poner en primer plano en las resoluciones del formulario I-485.
Una declaración posterior del USCIS podría ser importante para los inversionistas del programa EB-5.
Tras la publicación del memorando, el USCIS pareció matizar el alcance de la nueva política en un comunicado recogido por Business Insider. El portavoz del USCIS, Zach Kahler, declaró que, mientras la agencia trabaja para poner en práctica la política, «quienes presenten solicitudes que aporten un beneficio económico o que sean de interés nacional probablemente podrán continuar con su proceso actual, mientras que a otros se les podría pedir que presenten su solicitud en el extranjero, según sus circunstancias particulares». El artículo también señaló que aún no está claro cómo determinará el USCIS qué solicitudes aportan un beneficio económico o sirven al interés nacional.
Esa declaración es importante para los inversionistas del programa EB-5.
La categoría EB-5, por definición, es una categoría de beneficio económico. La ley exige inversión y creación de empleo. Los inversionistas EB-5 no solo solicitan al USCIS que les permita permanecer en Estados Unidos por conveniencia. Solicitan a través de un programa de inversionistas inmigrantes creado por el Congreso, cuyo objetivo es atraer capital a Estados Unidos y crear empleos para los trabajadores estadounidenses.
Esta declaración también puede ser relevante porque el Congreso se pronunció recientemente directamente sobre la práctica de ajuste de estatus EB-5. Según la Sección 245(n) de la Ley de Inmigración y Nacionalidad (INA), añadida por la Ley de Reforma e Integridad del Programa EB-5, si la aprobación de una petición EB-5 permitiera la disponibilidad inmediata de una visa, la solicitud de ajuste de estatus del inversionista “se considerará debidamente presentada”, ya sea que se presente simultáneamente o después de la petición EB-5. Se trata de una disposición legal contundente. Si bien no garantiza la aprobación ni elimina la discrecionalidad, sí confirma que el Congreso esperaba que los inversionistas EB-5 elegibles pudieran presentar solicitudes de ajuste de estatus desde dentro de los Estados Unidos.
La declaración del portavoz del USCIS, por lo tanto, respalda lo que ya debería ser cierto según la ley: los inversionistas EB-5 no deben ser tratados como solicitantes ordinarios que intentan evitar el procesamiento consular. Son
Los solicitantes que se encuentran en una categoría de inmigración económica suelen depender de una autorización específica del Congreso para presentar solicitudes simultáneamente.
Sin embargo, esta declaración no es una respuesta completa. No es una normativa, ni una ley, ni una disposición vinculante del Manual de Políticas del USCIS. Además, el USCIS aún no ha definido qué entiende por "beneficio económico" o "interés nacional". Hasta que se emita una guía formal, los inversionistas del programa EB-5 no deben asumir que están exentos de esta normativa. En cambio, deben documentar de manera fehaciente el beneficio económico del caso, incluyendo la inversión, la creación de empleo, la actividad comercial, el origen y la ruta legales de los fondos, y cualquier otro hecho que demuestre por qué el ajuste de estatus es coherente con el propósito del programa EB-5.
El problema de la sección 245(k) para el USCIS
La sección 245(k) de la INA es una de las respuestas legales más importantes a la nueva postura del USCIS.
La Sección 245(k) permite que muchos solicitantes de ajuste de estatus basados en el empleo, incluidos los inversionistas EB-5, sigan siendo elegibles para el ajuste de estatus a pesar de violaciones migratorias limitadas, si el período acumulado de empleo no autorizado, la falta de mantenimiento del estatus legal u otra violación del estatus desde la última admisión legal no excede los 180 días.
¿Por que importa?
Dado que el artículo 245(k) demuestra que el Congreso esperaba que los solicitantes de asilo basados en el empleo ajustaran su estatus dentro de los Estados Unidos, el Congreso no se limitó a decir: "Vaya al extranjero y realice el trámite consular". En cambio, el Congreso creó una norma específica que permite a ciertos solicitantes de asilo basados en el empleo ajustar su estatus incluso después de haber cometido infracciones relacionadas con su estatus limitado.
Resulta difícil conciliar esto con la postura general del USCIS de que el ajuste de casos debe reservarse únicamente para casos extraordinarios.
El USCIS aún podría argumentar que la sección 245(k) solo preserva la elegibilidad, no el derecho. Esto es cierto. El ajuste sigue siendo discrecional. Pero la discreción no debe sustituir una nueva prohibición legal.
AOS tiene una historia
El ajuste de estatus forma parte del sistema de inmigración desde hace décadas. Fue diseñado para permitir que los solicitantes elegibles que ya se encuentran en Estados Unidos se conviertan en residentes permanentes sin la demora, el costo y las molestias del trámite consular.
Con el tiempo, el Congreso ha restringido el ajuste de estatus (AOS) en algunos aspectos y lo ha ampliado en otros. La sección 245(c) de la Ley de Inmigración y Nacionalidad (INA) excluye a muchos solicitantes que trabajaron sin autorización, no mantuvieron su estatus o violaron los términos de admisión. Sin embargo, el Congreso también creó excepciones. Los familiares inmediatos reciben un trato diferente. Los solicitantes con base en el empleo pueden beneficiarse de la sección 245(k). Otras categorías tienen sus propias reglas especiales de ajuste.
Esa estructura es importante. Demuestra que el Congreso sabía cómo limitar el ajuste. También demuestra que el Congreso optó por no exigir trámites consulares en todos los casos.
Por lo tanto, la cuestión legal es: ¿Puede el USCIS usar su discreción para lograr lo que el Congreso no promulgó?
El argumento más sólido del gobierno
El USCIS tiene argumentos sólidos. La sección 245(a) de la Ley de Inmigración y Nacionalidad (INA) utiliza un lenguaje discrecional. Indica que el estatus de un solicitante elegible “puede” ajustarse. Los tribunales y la Junta de Apelaciones de Inmigración (BIA) han descrito repetidamente el ajuste como una medida discrecional y, en algunos casos, como una gracia administrativa. El USCIS se basa en gran medida en este lenguaje y en los antecedentes en su memorando.
El memorando también indica que los funcionarios deben considerar la totalidad de las circunstancias y proporcionar razones por escrito al denegar un ajuste de estatus a su discreción. Esta formulación, que exige que se analice cada caso individualmente, es importante. Probablemente busca proteger el memorando de las acusaciones de que el USCIS ha creado una nueva norma vinculante.
El desafío más fuerte
El mayor desafío es que el USCIS podría estar tratando de convertir la discreción en una presunción en contra del ajuste. Hay una diferencia entre decir: “El ajuste es discrecional y consideraremos todos los factores positivos y negativos”.
Y afirmando: “Los solicitantes en Estados Unidos generalmente deben abandonar el proceso consular a menos que demuestren circunstancias extraordinarias”. La primera afirmación se ajusta a la adjudicación discrecional tradicional. La segunda suena como una nueva regla de elegibilidad. Esta distinción podría ser crucial en los litigios. Si los funcionarios del USCIS comienzan a denegar las solicitudes I-485 principalmente porque el procesamiento consular estaba disponible, los solicitantes podrían argumentar que la agencia actuó en contra de la Sección 245 de la INA, adoptó una nueva norma legislativa sin previo aviso ni comentarios, y no consideró los intereses de quienes presentaron sus solicitudes bajo el marco anterior.
El comunicado de prensa del USCIS podría generar problemas adicionales para la agencia. El memorando está redactado en términos legales más precisos. El comunicado indica que los no inmigrantes temporales que desean obtener la residencia permanente deben regresar al extranjero, salvo en circunstancias excepcionales. Esta formulación resulta mucho más categórica.
¿Qué deben esperar los inversores del programa EB-5?
Los inversionistas del programa EB-5 deben esperar que las solicitudes I-485 requieran más pruebas. Una solicitud de ajuste sólida ahora podría necesitar documentar más que la elegibilidad y admisibilidad del programa EB-5. Podría necesitar explicar por qué el solicitante merece el ajuste, según la discreción del organismo regulador.
Entre los hechos relevantes se incluyen la admisión legal, el mantenimiento del estatus, el cumplimiento de los términos de la visa, un historial migratorio limpio, la ausencia de fraude o tergiversación, el cumplimiento tributario, el origen y la trayectoria legales de los fondos de inversión, la creación de empleo, la actividad comercial, los lazos familiares, los lazos con la comunidad, la educación de los hijos en los Estados Unidos, las dificultades derivadas del procesamiento consular y la contribución general del inversionista a los Estados Unidos.
Los inversionistas que se acojan al artículo 245(k) deben calcular cuidadosamente los períodos de empleo no autorizado o de violación de su estatus migratorio. Los inversionistas que no pertenezcan a categorías de doble intención deben prestar especial atención a los plazos, los viajes, las solicitudes de visa, las admisiones y las declaraciones realizadas a los funcionarios consulares o fronterizos.
¿Esto pone fin al ajuste de estatus EB-5?
No.
El memorando no deroga la sección 245(a) de la INA. No deroga la presentación simultánea de solicitudes. No deroga la sección 245(k). No establece que los inversionistas EB-5 estén categóricamente excluidos del ajuste.
Pero esto sí indica un nuevo rumbo en las políticas. El USCIS quiere que los funcionarios consideren el ajuste de estatus como un trámite extraordinario y que traten el procesamiento consular como la vía ordinaria. Para los inversionistas del programa EB-5, esto podría significar un mayor escrutinio, más denegaciones discrecionales y más litigios sobre los límites de la autoridad de la agencia.
En pocas palabras
La cuestión central es sencilla: ¿Es el ajuste de estatus una vía legal que el Congreso puso a disposición de los solicitantes elegibles en los Estados Unidos, o es una excepción extraordinaria que debería concederse solo en raras ocasiones?
La respuesta es de suma importancia para los inversionistas del programa EB-5.
El Congreso creó el ajuste de estatus. El Congreso creó un ajuste basado en el empleo. El Congreso creó la sección 245(k), que permite expresamente a muchos solicitantes basados en el empleo ajustar su estatus a pesar de los problemas de estatus limitado.
El USCIS puede exigir a los solicitantes que demuestren méritos suficientes para que se les conceda un trato discrecional favorable. Sin embargo, el USCIS podría enfrentar serios desafíos legales si utiliza su discreción para realizar un ajuste que no estaría disponible en casos ordinarios donde el Congreso lo autorizó.
Por ahora, los inversionistas del programa EB-5 deben considerar el formulario I-485 como algo más que un simple trámite. Se trata de una solicitud discrecional, y según este nuevo memorando, el registro discrecional podría ser más importante que nunca.
DESCARGO DE RESPONSABILIDAD: Las opiniones expresadas en este artículo son únicamente las opiniones del autor y no necesariamente representan las opiniones del editor ni de sus empleados. o sus afiliados. La información que se encuentra en este sitio web tiene como objetivo ser información general; No es asesoramiento legal ni financiero. Sólo un profesional autorizado y con pleno conocimiento de todos los hechos y circunstancias de su situación particular puede brindar asesoramiento legal o financiero específico. Debe consultar con expertos legales, de inmigración y financieros antes de participar en el programa EB-5. Publicar una pregunta en este sitio web no crea una relación abogado-cliente. Todas las preguntas que publique estarán disponibles para el público; No incluya información confidencial en su pregunta.
