PASO 7: Planificación para la redistribución del capital EB-5

Por Robert C. Divino

Los promotores de proyectos y los inversores deberían considerar la posibilidad de “Redistribución” del capital EB-5 invertido en algo distinto al proyecto planeado inicialmente y hacer planes y decisiones al respecto. USCIS aclaró recientemente algunos parámetros importantes para la redistribución que deberían generar algunos cambios en la oferta de documentos para proyectos en curso, elecciones cuidadosas para posibles inversores y posibles demandas contra USCIS relacionadas con redistribuciones que precedieron a la nueva guía.

Política de Redistribución de USCIS

Los redactores de la legislación y los reglamentos iniciales sobre EB-5 y los centros regionales no anticiparon nada más allá del proyecto inicial que sería objeto de una petición I-526 del inversionista. A medida que el programa EB-5 se empezó a utilizar tanto, particularmente por inversores nacidos en China, en 2014 se hizo evidente que algunos inversores tendrían que esperar varios o muchos años para obtener un número de visa. Porque los inversores deben “sostener la inversión” en riesgo hasta el final del período de dos años de residencia condicional[ 1 ] que solo comienza después de que el inversionista recibe un número de visa y emigra, las partes interesadas de la industria anticiparon que una empresa creadora de empleos (JCE) planificada podría devolver el capital EB-5 a la “nueva empresa comercial” (NCE) antes de la obligación de los inversionistas de sostener la inversión. terminó e incluso antes de que emigraran. Por lo tanto, las partes interesadas presionaron a USCIS para que reconociera la capacidad de la NCE de “redistribuir” el capital a otros usos calificados y para que se aclararan los parámetros permitidos para dicha redistribución.

En 2015, USCIS publicó un borrador de memorando de política, que finalizó con cambios en una actualización de 2017 de su Manual de Políticas.[ 2 ] Afortunadamente, USCIS reconoció que, una vez que la JCE planificada originalmente por un inversionista ha logrado la creación de empleo requerida, el inversionista no deja de sostener la inversión si la NCE recibe retorno del capital del proyecto original (por ejemplo, mediante el pago de su préstamo) como siempre y cuando “dentro de un período de tiempo comercialmente razonable” la NCE redistribuya el capital del inversionista EB-5 en otra actividad comercial calificada hasta que se complete el período de residencia condicional del inversionista.

Lamentablemente, el Manual de Políticas originalmente no era claro en cuanto a los parámetros permitidos para esta redistribución, incluido si debe estar dentro de la geografía del original o de cualquier otra. Área de empleo dirigida o jurisdicción del centro regional, si se puede utilizar para reembolsar el interés de otra persona en activos existentes en lugar de generar nuevas actividades de creación de empleo, y si debe ser, y cuándo, en un proyecto o estructura financiera similar al proyecto original. Durante años, las partes interesadas de la industria buscaron diligentemente que USCIS aclarara sus políticas para su cumplimiento práctico.[ 3 ] La falta de claridad dio lugar a decisiones difíciles de gestión de riesgos negociadas entre los desarrolladores de proyectos EB-5, las NCE y los inversores que afectaron miles de millones de dólares que regresaban a las NCE.

USCIS ACLARA SU POLÍTICA DE REDESPLIEGUE

El 24 de julio de 2020, USCIS emitió una guía más clara con algunas interpretaciones inesperadamente limitadas, que lamentablemente USCIS afirmó que se aplicarán de forma retroactiva. Modificando los Capítulos 2 y 4 del Volumen 6, Parte G del Manual de Políticas de USCIS sobre adjudicaciones EB-5,[ 4 ] USCIS declaró que la redistribución debe seguir estos requisitos:

1. Debe realizarse a través del NCE original. Esto afecta a los inversores que han sufrido fraude o desaparición de los administradores de la NCE, porque de alguna manera deben hacerse con el control de la NCE para llevar a cabo la redistribución e intentar cumplir con los requisitos de sostener la inversión y crear los empleos necesarios. Estos inversores no pueden simplemente recibir la distribución a través de una quiebra o administración judicial y reinvertir individualmente.
2. No es necesario que esté en un área de empleo específica. Esto es un gran alivio, dado el endurecimiento de las reglas para la calificación de TEA bajo la regulación de “modernización” que entró en vigor en noviembre de 2019. Sin embargo, desafortunadamente, USCIS no especificó que TEA no es necesaria si la inversión original no creó suficientes empleos. para los inversores y es necesario acreditar más a través de la redistribución, por lo que esta cuestión sigue sin estar clara.
3. Debe estar dentro de la jurisdicción del centro regional patrocinador original al momento de la redistribución. Por lo tanto, los centros regionales deberían considerar la posibilidad de ampliar su alcance geográfico lo más ampliamente y lo antes posible para ampliar el área geográfica en la que las NCE patrocinadas pueden redistribuir capital. Según la estructura del Manual de Políticas, el nuevo requisito de utilizar el patrocinio y la jurisdicción geográfica del centro regional original incluso para la redistribución parece aplicarse a los inversionistas sólo antes de que sean admitidos a la residencia permanente condicional, y parece haber un fuerte argumento de que el requisito no se aplican después de que el inversionista sea admitido, momento en el cual el “cambio material” de un cambio de centro regional o incluso la terminación de la designación ya no afecta la elegibilidad para el I-829.
4. Debe ser dentro de un tiempo comercialmente razonable, que USCIS ahora afirma que se entiende como un año, aunque se podría demostrar que tiempos más largos son razonables bajo la totalidad de las circunstancias.
5. Debe generar “actividad comercial” y no debe implicar la compra de instrumentos financieros en el mercado secundario. La actualización eliminó un ejemplo anterior de una inversión calificada en “bonos de nueva emisión” para un proyecto de obras públicas, pero aparentemente USCIS aún aprobaría dicha redistribución junto con otros usos “nuevos” de capital, como en un REIT explícitamente para nuevas construcciones o renovaciones. . Al igual que con las inversiones EB-5 originales, USCIS cree que la redistribución no puede simplemente reemplazar el interés de otra persona en activos, a menos que se ajuste a la política de USCIS que permite que el capital EB-5 se utilice para reemplazar el "financiamiento puente temporal". Esto parece cuestionar la calificación de algunas “soluciones de redespliegue” promovidas de buena fe por algunos actores reputados de la industria. 
6. Puede implicar "cualquier actividad... coherente con el propósito de la NCE de participar en la realización continua de negocios lícitos". Esto parece tener como objetivo eliminar nociones de la guía original de que la redistribución debe estar dentro del alcance de los documentos originales de la NCE tal como se presentaron con la petición I-526 del inversionista. Parece que un problema de alcance puede solucionarse con una modificación de los documentos pertinentes antes de que se produzca la redistribución, lo que podría requerir un acuerdo de los inversores dependiendo de las disposiciones de gobernanza de la entidad.
7. No está obligado a ser reportado en los informes anuales I-924A de los centros regionales, al menos hasta que USCIS revise el formulario y las instrucciones, según un seguimiento de preguntas y respuestas de USCIS. Sin embargo, puede ser aconsejable que un centro regional incluya en un anexo al menos información sobre la redistribución hasta que todos los inversores en una NCE patrocinada hayan llegado al final de la residencia condicional para demostrar que la NCE está garantizando el cumplimiento de los inversores. Los inversores con peticiones I-526 pendientes pueden interponer pruebas de redistribución o esperar una solicitud de pruebas (RFE) de USCIS al respecto. USCIS podría comenzar sistemáticamente a preceder a la adjudicación final del I-526 con una RFE que requiera confirmación de que el capital todavía está inmovilizado en el proyecto original o ha sido devuelto al NCE y redistribuido. Nada requiere que los inversionistas inicien informes sobre la redistribución después de la aprobación de la I-526 y antes de la admisión como residente condicional, pero Los inversores deben estar preparados para responder con evidencia sobre la redistribución. si es interrogado por funcionarios que adjudican solicitudes de visas de inmigrante o ajuste de estatus.

Consideraciones contradictorias sobre la redistribución de EB-5

La abrumadora mayoría de los inversionistas EB-5 han colocado su capital en NCE patrocinadas por centros regionales en la combinación de capital de múltiples inversionistas en uno o más proyectos en los que los inversionistas son esencialmente pasivos. En ausencia de una política clara del USCIS, los administradores del NCE que preparan ofertas de valores a los inversionistas han tendido a reservarse una discreción significativa para tomar decisiones de redistribución. Algunas NCE han comercializado acuerdos con enfoques más conservadores para la inmigración y/o con mayores requisitos de participación de los inversores. La perspectiva de una redistribución presenta a los inversores consideraciones de gestión de riesgos contrapuestas entre el riesgo de inmigración, la liquidez y la diversificación.

Sin opción de redistribución: Para una total seguridad de la inmigración, algunas NCE han tratado de comprometer a la NCE y a la JCE a dejar el capital en la JCE hasta el final de la CPR para todos los inversores. Esto requiere que la JCE se comprometa con términos de préstamo que son impredecibles y cada vez más largos, comercialmente inaceptables y, a veces, imposibles. Incluso si tales compromisos pudieran concertarse y cumplirse, la NCE y los inversores podrían seguir expuestos a riesgos económicos en desarrollo en la JCE con el tiempo y perder buenas oportunidades de reembolso.

Tipos de redistribución: Los tipos más seguros para fines de cumplimiento de inmigración son aquellos similares al proyecto original o al menos que implican el uso del capital en una nueva actividad comercial, sin comprar los intereses de los propietarios de activos existentes. Pero estas opciones tienden a implicar una liquidez limitada y un mayor riesgo económico. La compra de intereses existentes en proyectos ya desarrollados o en valores que cotizan en bolsa puede permitir una liquidez mucho mayor y un riesgo reducido a través de la diversificación, pero USCIS ahora ha dejado claro que esto destruirá la elegibilidad para la inmigración. Como se indicó anteriormente, parece que la redistribución podría incluir la compra de “bonos de nueva emisión en proyectos de obras públicas” o de REIT de nueva emisión para construcción o renovación, lo que daría como resultado liquidez de dichos instrumentos en el mercado secundario. 

Momento de la redistribución: USCIS exige que la redistribución se produzca “dentro de un período de tiempo comercialmente razonable”, que ahora dice que es de al menos un año y podría ser más largo según la totalidad de las circunstancias. Organizar un préstamo para un nuevo proyecto como el primero puede llevar algún tiempo después de que el primero paga al NCE y, a veces, los acuerdos fracasan. Los bonos de nueva emisión o REIT para nuevos proyectos no siempre están disponibles de inmediato, y la cantidad de bonos o intereses que se pueden comprar en una nueva emisión particular puede ser impredecible ya que los emisores asignan los intereses a su manera entre los postores competidores. Las NCE y los inversionistas deberán esperar que USCIS considere tales desafíos en lo que constituye un tiempo razonable para lograr la reinversión después de que los fondos estén disponibles. Las NCE deben documentar cuidadosamente sus esfuerzos para organizar el redespliegue y cualquier revés imprevisto o incontrolable que ocurra. Incluso si a un inversionista le falta un año para llegar al final del “período de sostenimiento”, la NCE debe documentar los esfuerzos continuos para organizar opciones de redespliegue a corto plazo durante ese período.

Duración de la redistribución: Quizás el enfoque más seguro a efectos de inmigración sea continuar la redistribución de todos los inversores hasta que el último haya llegado al final de su residencia condicional. Pero especialmente ahora que algunos inversores obtienen la residencia condicional mucho más rápidamente que otros debido a las largas esperas de los nacidos en China y tal vez también de Vietnam y la India, este enfoque es cada vez más inviable y más desagradable para los posibles inversores que no esperan una larga espera para obtener la visa. Recuperar capital en diferentes momentos según sus diferentes calendarios de inmigración requiere una divulgación completa y un acuerdo inicial sobre el mayor riesgo de inversión de aquellos inversores que se retirarían más tarde. Las NCE deben evitar incluso la apariencia de lo que USCIS considera un canje prohibido o un acuerdo de deuda. USCIS afirma: "Un acuerdo que evidencie una intención preconcebida de abandonar la inversión lo antes posible después de eliminar las condiciones de residencia permanente puede constituir un acuerdo de deuda inadmisible". USCIS ha aprobado sistemáticamente acuerdos que prevén el canje de NCE por parte de la JCE según un cronograma, pero prevé la distribución a los inversores que hayan alcanzado el punto requerido en su proceso de inmigración en ese momento y prevé la redistribución para otros.

Opciones de los inversores en materia de reinversión: NCE a menudo ha optado por mantener total discreción sobre si reinvertir o qué reinversiones elegir. Los inversores potenciales pueden sentirse ansiosos por no tener control y pueden preocuparse por una posible auto-negociación por parte de los administradores de NCE, pero los administradores con discreción pueden estar en la mejor posición para evaluar la política legal y las posiciones comerciales en el momento en que los fondos estén disponibles para reinvertir en el mercado. mejor interés de los inversores. Algunas NCE han previsto la aprobación colectiva de determinadas opciones de reinversión por parte de los inversores, pero dichos acuerdos pueden enfrentar en una votación a diferentes grupos de inversores en diferentes situaciones. Por ejemplo, aquellos que han llegado al final de su residencia condicional tenderían a votar por cualquier acción que libere su capital para su distribución, mientras que aquellos que esperan el procesamiento de inmigración pueden tender a inclinarse por la opción más segura para la inmigración. 

Las NCE pueden experimentar con la posibilidad de elegir a los inversionistas individuales entre una variedad de opciones, en el momento de un evento capital, incluida la compra de bonos municipales de nueva emisión para un proyecto de obras públicas (si están disponibles en las cantidades correctas), que USCIS ha establecido explícitamente. sancionado y, por tanto, ofrece seguridad a la inmigración y al mismo tiempo preserva cierta liquidez a pesar del riesgo de tipos de interés; compra de algún otro tipo de instrumento que financie nueva actividad comercial, como un REIT utilizado únicamente para construcción o renovación; préstamo o capital en otro proyecto de creación de empleo como el proyecto inicial, que parecería proporcionar la mayor seguridad para la inmigración y al mismo tiempo expone a los inversores a otra ronda de riesgos no diversificados con poca liquidez. Un problema al permitir tales opciones es la dificultad de concertar un préstamo para un nuevo proyecto hasta que se conozca la cantidad de capital comprometida para tal uso, lo que hace que identificar un proyecto específico para la elección de los inversionistas sea más difícil, con un problema de “la gallina y el huevo”. Ahora que la política del USCIS ha sido aclarada para excluir los instrumentos de inversión secundarios, las NCE pueden ser más audaces a la hora de incluir tales opciones en sus acuerdos.

Los inversores que se han sentido atrapados por los inminentes acuerdos de las NCE para la redistribución del capital devuelto han amenazado o entablado demandas contra las NCE, algunas de las cuales se han resuelto mediante acuerdos confidenciales.

La perspectiva de retorno del capital EB-5 a la NCE antes de que finalice la residencia condicional de cada inversionista EB-5 da lugar a decisiones complejas para las NCE sobre qué organizar y ofrecer y para los inversores que buscan un buen equilibrio entre los riesgos de inmigración y negocios. En ausencia de una política clara y razonable del USCIS, todas las partes necesitan un buen asesoramiento.

Lea sobre el siguiente paso en el proceso EB-5: El proceso I-829 para obtener la residencia permanente incondicional

[ 1 ] En una nota a pie de página del Manual de políticas de USCIS, vol. 6, Parte G, Capítulo 5, la agencia confirma que “El período de sostenimiento son los 2 años de estatus de residente permanente condicional del inversionista. USCIS revisa la evidencia del inversionista para garantizar el mantenimiento de la inversión durante 2 años a partir de la fecha en que el inversionista obtuvo la residencia permanente condicional. Un inversor no necesita mantener su inversión más allá del período de sostenimiento”. Disponible en https://www.uscis.gov/policy-manual/volume-6-part-g-chapter-5. El período requerido finaliza cuando la tarjeta de residencia permanente condicional inicial de dos años del inversionista vence por completo. El I-829 para eliminar condiciones de residencia permanente debe presentarse dentro de los 90 días anteriores a esta fecha. La aclaración de la política del USCIS disipó las cautelosas preocupaciones anteriores de que la inversión debía mantenerse hasta la adjudicación de la I-829 del inversionista, lo que podría ocurrir años después. Muchos documentos de la NCE anteriores a esa aclaración se referían a la adjudicación I-829 como el punto antes del cual el préstamo o el capital de la NCE no podían devolverse o la NCE no podía hacer una distribución a los inversores.

[ 2 ] Para una revisión exhaustiva de los cambios del Manual de Políticas y sus implicaciones, consulte el artículo contemporáneo del autor en https://www.bakerdonelson.com/webfiles/Bios/USCIS-Finalizes-EB-5-Sustainment-and-RC-Termination-Changes.pdf.

[ 3 ] Véase, por ejemplo, la transcripción de una conversación de 2018 principalmente entre este autor (como parte de la junta directiva de IIUSA) y el director de USCIS, Francis Cissna, en https://www.uscis.gov/sites/default/files/files/nativedocuments/USCIS_Cissna_IIUSA_Meeting_and_Statistical_Analysis_Charts.pdf.

[ 4 ] Vea el anuncio de USCIS en https://www.uscis.gov/sites/default/files/document/policy-manual-updates/20200724-EB5FurtherDeployment.pdf, enlazando a los capítulos afectados.