por Jeff Ansley, Greg Kelminson y Karen-Lee Pollak
El público confía a la Comisión de Bolsa y Valores (SEC) la tarea de proteger a los inversores investigando y, cuando sea necesario, haciendo cumplir la ley federal de valores. A pesar de que la mayoría de la gente asocia el término “valores” con acciones que cotizan en bolsa, el término es mucho más amplio. El Código de Estados Unidos define “valor” para incluir cualquier pagaré, acción y contrato de inversión, además de muchas otras pruebas de endeudamiento. La Corte Suprema en SEC v. WJ Howey Co. estableció una prueba para determinar si un producto, como un programa EB-5, es un valor según la ley federal. Para pasar la prueba, se deben cumplir los siguientes tres elementos: (1) se ha realizado una inversión de dinero; (2) en una empresa común; y (3) el inversionista tiene una expectativa de ganancias, que se espera que surjan única o sustancialmente de los esfuerzos del promotor o de un tercero.
La SEC ha sostenido habitualmente que el Programa de Inversores Inmigrantes, mejor conocido como programa EB-5, cae dentro del ámbito de competencia de la SEC. Como lo enfatizan las acciones recientes, la SEC toma en serio el fraude y cualquier queja de fraude o tergiversación dentro del programa y no rehuirá las acciones de cumplimiento del gobierno. A medida que la SEC continúa su búsqueda de actividades fraudulentas en relación con el programa EB-5, es importante que cualquier persona involucrada en este programa sea consciente de que la aplicación de la ley por parte de la SEC está aumentando e incluso los errores por descuido al no cumplir con las regulaciones de la SEC pueden tener consecuencias. consecuencias desastrosas para quienes puedan ser considerados vendedores de valores. Sin embargo, las regulaciones y el cumplimiento de la SEC brindan el invaluable servicio de proteger tanto a los inversionistas como a las empresas.
Señales de advertencia para los investigadores de la SEC
La investigación típica de la SEC puede comenzar de dos maneras. Primero, una investigación puede comenzar a partir de una pista generada por un inversionista en el programa EB-5. Si un inversionista siente que el director, el promotor o cualquier otra persona asociada con la inversión lo está engañando, el inversionista puede presentar su queja ante la SEC. Normalmente, en este escenario, el inversor siente que se ha tergiversado la naturaleza de la inversión. A menudo, esto puede ocurrir debido a las barreras lingüísticas entre el inversor y la persona que vende los valores. Las representaciones típicas que seguramente llamarán la atención de la SEC incluyen “garantías”, “promesas” o retornos de inversiones obscenamente altos. Estas representaciones son indicios de fraude que la SEC comúnmente ve en muchos casos. Para protegerse de las investigaciones de la SEC, los desarrolladores y los equipos de marketing deben asegurarse de no ofrecer promesas a los inversores que contradigan las regulaciones EB-5 o SEC.
En este sentido, la SEC considerará las omisiones materiales realizadas a los inversores como una señal de advertencia de un posible fraude. En este sentido, la SEC examinará de cerca el Memorando de colocación privada (“PPM”) para determinar si establece de manera clara y veraz los objetivos, riesgos y términos de la inversión. El propósito de un PPM es proporcionar a los compradores información sobre la oferta y proteger al vendedor de responsabilidad al revelar completamente las inversiones y los riesgos asociados a la misma. La falta de divulgación de todos los riesgos materiales, o la ausencia de un PPM, es un evento que podría despertar el interés de la SEC y hacer que la agencia investigue más a fondo una oferta. Específicamente, un problema común al que puede enfrentarse una empresa es no revelar abiertamente las comisiones pagadas a los corredores como honorarios por atraer nuevos inversores a un programa EB-5. A menudo, la comisión realmente pagada es excesiva en comparación con los estándares de la industria. En lugar de la típica comisión del 10 al 15 por ciento, las comisiones no reveladas suelen oscilar entre el 30 y el 40 por ciento o, a veces, incluso más. La SEC considera que este tipo de omisión es material porque la divulgación de este hecho podría afectar si el inversor promedio invertiría en ese valor en particular.
Otra área de preocupación para la SEC es la posibilidad de que los fondos de los inversores no se utilicen para el propósito declarado y se utilicen para (1) uso personal; (2) pagar a otros inversores; y/o (3) otros usos no divulgados. Es extremadamente importante que los fondos se utilicen de manera coherente con lo que se les dice a los inversores. Incluso la más mínima desviación en el uso de los fondos de la manera descrita, por inocente que sea, puede interpretarse como una desviación material.
La segunda forma en que puede comenzar una investigación es con un examen interno o un aviso de otra agencia gubernamental. USCIS es responsable de regular la EB-5 y otros programas de visas. Otra agencia similar, el Departamento de Trabajo (DOL), administra y regula las leyes laborales y los salarios tanto en el empleo público como en el privado. Si USCIS o el DOL sospechan o son alertados sobre un posible fraude, pueden comunicarse con la SEC. En este punto, la SEC utilizará la información que le proporcione USCIS o el DOL para comenzar su propia investigación.
Iniciando una investigación
En cualquiera de los dos enfoques, el primer paso que dará la SEC será hablar con los inversores dentro del programa EB-5. La SEC hará preguntas a los inversores sobre lo que les dijeron, qué documentos les entregaron, cuánto dinero les pagaron y otras preguntas específicas diseñadas para ayudar a informar a la SEC si hay un fraude en curso. Si después de hablar con los inversionistas, la SEC determina que se justifica realizar más investigaciones, puede intentar llamar a los corredores y/o directores del proyecto EB-5 y solicitarles información también. La SEC también puede decidir utilizar su poder de citación y citar a personas para que proporcionen documentos, incluidos, entre otros, correos electrónicos con inversores, documentos que identifican a los inversores dentro del programa EB-5, documentos de constitución corporativa, documentos ejecutados entre la empresa y los inversores y finanzas de la empresa.
Generalmente, la citación representa la primera vez que la empresa tiene conocimiento de cualquier investigación realizada por la SEC. En este momento, es imperativo que cualquier persona que reciba una citación se comunique con un abogado defensor experimentado de la SEC. Interactuar con la SEC sin la ayuda de un abogado puede ser muy peligroso y conducir a un resultado desastroso. Los abogados especializados en el cumplimiento de la SEC pueden ayudar a determinar qué problemas está analizando la SEC y trabajar con la SEC para aliviar cualquier inquietud que pueda tener. Además, el abogado tiene el beneficio adicional de actuar como amortiguador entre la empresa y la SEC. Sin este colchón, cualquier declaración hecha por la empresa a la SEC puede y será utilizada en su contra.
Por lo general, después de que la SEC haya revisado los documentos producidos en respuesta a la citación, la SEC buscará traer personas para que testifiquen. Durante el testimonio, las personas se reunirán con abogados y examinadores de la SEC y se les harán preguntas bajo juramento. También es probable que a estas personas se les hagan preguntas sobre los documentos que han producido u otros documentos que la SEC haya obtenido.
Es importante señalar que a estas alturas la investigación es sólo eso, una investigación. No se ha presentado la demanda y la SEC todavía está en el proceso de determinar si continúa con esa ruta. Tener un abogado presente cuando se da testimonio es extremadamente importante. Una vez completado el testimonio, la SEC puede continuar su investigación solicitando información de seguimiento o documentación adicional. Si la SEC busca continuar, puede optar por presentar una demanda ante el Tribunal Federal o administrativamente.
Aplicación de la SEC contra el fraude
Un ejemplo de una demanda de la SEC que involucra un programa EB-5 se puede encontrar en un caso reciente. SEC contra un centro de convenciones de Chicago, et al. No. 13-cv-982 (ND Ill. 6 de febrero de 2013). Como ya saben la mayoría de las partes interesadas de la industria, la SEC inició una investigación después de recibir un aviso del programa de denuncias de la SEC a finales de 2012. En su denuncia, la SEC afirma que las empresas y sus directores engañaron a los inversores con el fin de incitarlos a invertir. Específicamente, a los inversionistas se les prometió la devolución de sus tarifas administrativas en caso de que se negaran las solicitudes de visa EB-5. Sin embargo, en realidad, el dinero de los inversores se gastó en artículos personales antes de que se presentaran estas solicitudes.
La SEC finalmente presentó una demanda y, en marzo de 2014, el Tribunal de Distrito de EE. UU. dictó sentencia contra los demandados. En resumen, los acusados recaudaron aproximadamente $158 millones de casi 300 inversionistas que buscaron una ruta para obtener la ciudadanía a través del programa EB-5 como parte de una oferta fraudulenta.[1]
Para uno de los acusados, Anshoo Sethi, sus problemas legales no terminaron ahí. En agosto de 2014, un gran jurado federal presentó cargos penales en su contra por su papel en este proyecto fraudulento EB-5.[2] La acusación formal imputaba a Sethi ocho cargos de fraude electrónico y dos cargos de hacer declaraciones falsas. Además, la acusación busca recuperar $11 millones adicionales en honorarios administrativos (41,500 dólares por inversionista) que Sethi cobró. Sethi supuestamente les dijo a los inversionistas que su dinero era “totalmente reembolsable” si sus visas no eran aprobadas, y que su dinero se iba a usar únicamente para gastos del proyecto, pero en cambio se usó para artículos personales de lujo. La condena por cada cargo de fraude electrónico conlleva una pena máxima de 20 años de prisión. Cada cargo de declaraciones falsas podría conllevar una pena máxima de cinco años de prisión.
En otro caso reciente, SEC contra Marco A. Ramírez, et al., No. 7:13-cv-00531 (SDTX 30 de septiembre de 2013) (Dkt. 1), la SEC entabló una demanda contra un marido y una mujer en Texas por supuestamente robar fondos de inversores extranjeros con el pretexto de una oportunidad de inversión para crear empleos y un camino hacia la residencia en los Estados Unidos. Los acusados garantizaron a los inversores un rendimiento del 5 por ciento de su inversión además de la adquisición de una visa EB-5. La SEC alegó que estas declaraciones ocurrieron y se solicitaron inversores incluso antes de que la empresa fuera designada como centro regional. En lugar de mantener el dinero de los inversores en depósito en garantía como representaban los demandados, la SEC sostiene que utilizaron este dinero para artículos personales. Al final, los inversores no obtuvieron la residencia permanente condicional. Este caso aún está pendiente.
Conclusión
La SEC no ha ocultado su agenda para apuntar al programa EB-5. La mayoría de las veces, las sugerencias a la SEC provienen de inversores descontentos. Los inversores que reciben evasivas o que no reciben pagos puntuales a menudo recurren a la SEC en un esfuerzo por arrojar luz sobre lo que consideran barreras a la transparencia. Otras veces, en el caso de las empresas públicas, las presentaciones ante la SEC pueden desencadenar un examen de una posible conducta ilegal. Por lo tanto, es imperativo que las personas sospechosas o contactadas por la SEC u otras agencias tomen medidas proactivas para protegerse de una posible exposición. El contacto de la SEC generalmente se realizará a través de citaciones, examinadores o abogados que buscan hablar con ciertos testigos y/o posibles acusados. Una vez que la SEC esté involucrada, investigará y muchas veces buscará acciones administrativas o civiles. Un abogado defensor experimentado puede ser invaluable para ayudar a comprender y trabajar en el proceso para protegerse no solo a sí mismo sino también a la viabilidad de la inversión. Una cosa está clara: la SEC pretende proteger tanto a los inversores como a las empresas legítimas identificando y previniendo el fraude dentro del programa EB-5.
[1] Ver Comunicado de Litigio No. 22945. Comisión de Bolsa y Valores de EE. UU., 19 de marzo de 2014.
[2] Véase Elkind, Peter. “Se acusa al promotor del fallido proyecto EB-5”. Fortuna, 27 de agosto de 2014.
Jeff Ansley
Jeff Ansley dirige la práctica de defensa regulatoria y de cuello blanco de Bell Nunnally. Antes de dedicarse a la práctica privada, se desempeñó como fiscal federal adjunto en la sección de fraude principal y corrupción pública de la Oficina del Fiscal Federal y abogado encargado de la aplicación de la ley para la SEC. Jeff representa a clientes corporativos e individuales en investigaciones y litigios de alto riesgo, realiza investigaciones internas y desarrolla programas de ética y cumplimiento corporativo.
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