por John D. Tishler
Muchas ofertas de EB-5 dependen de los servicios de proveedores que localizan e introducen a inversionistas elegibles. Las personas que realizan este servicio están potencialmente sujetas a la regulación según las leyes de corredores de bolsa de los Estados Unidos y de cualquier estado en el que realicen estas actividades. Hasta la fecha, la mayor parte del capital EB-5 se ha obtenido sin la ayuda de corredores de bolsa registrados. Sin embargo, la amenaza de medidas coercitivas por parte de los reguladores y los riesgos para los patrocinadores de proyectos y los centros regionales por el uso de “agentes de marketing” y “buscadores” sin licencia están preparando el escenario para una mayor participación de los corredores y distribuidores autorizados en la industria EB-5.
Este artículo analiza las razones de esta tendencia y proporciona información sobre varias alternativas para realizar la actividad financiera EB-5 dentro del esquema de registro de corredores de bolsa.
Fondo
La Ley de Bolsa de Valores de 1934, según enmendada (Ley de Bolsa), define un “corredor” como “cualquier persona dedicada al negocio de realizar transacciones con valores por cuenta de otros”. Los corredores (y distribuidores, un término definido por separado) deben registrarse en la Comisión de Bolsa y Valores (SEC) y en los estados en los que realizan negocios. Una vez registrados, deben convertirse en miembros de la Autoridad Reguladora de la Industria Financiera (FINRA). Como corredores de bolsa registrados y miembros de FINRA, los corredores de bolsa están sujetos a amplios requisitos regulatorios y supervisión.
Algunos centros regionales y patrocinadores de proyectos recaudan dinero para proyectos que ellos mismos gestionan. En ese caso, es posible que no entren en la definición de “corredor” porque las transacciones no son por cuenta de otros. Sin embargo, los empleados o contratistas individuales de estas entidades aún pueden estar incluidos en la definición de corredor debido a sus actividades individuales para reclutar inversores en nombre de su empleador. La Regla 3a4-1 de la Ley de Bolsa proporciona un “refugio seguro” no exclusivo del registro para las personas asociadas de un emisor de valores dedicado a actividades de obtención de capital. Muchos empleados y consultores de emisores EB-5 no pueden confiar en la Regla 3a4-1 porque requiere, entre otras cosas, que:
- dichas personas no serán compensadas mediante el pago de comisiones u otras remuneraciones basadas directa o indirectamente en una transacción con valores,
- dichas personas desempeñan deberes sustanciales para el emisor que no estén relacionados con transacciones con valores, y
- dichas personas no participan en la venta de una oferta de valores para cualquier emisor más de una vez cada 12 meses.
Si la Regla 3a4-1 no está disponible, estas personas deben determinar que sus actividades están excluidas de la definición de corredor o que sus actividades no están sujetas a la ley de los EE. UU.
La SEC ha indicado que se deben considerar los siguientes factores para determinar si las actividades requieren registro como corredor de bolsa: participación en negociaciones, discutir detalles sobre la transacción o hacer una recomendación, recibir compensación basada en transacciones y participación previa en la venta de valores. . En la llamada telefónica conjunta de las partes interesadas con USCIS celebrada el 3 de abril de 2013, un representante de la División de Comercio y Mercados de la SEC indicó que la compensación basada en transacciones (lo que llamó una “participación del vendedor”) “con toda probabilidad... . . . activaría el registro de corredor de bolsa”.
En la misma llamada telefónica, los representantes de la SEC expresaron una visión amplia de la aplicabilidad de las leyes de valores estadounidenses, incluidas las leyes de corredores de bolsa, para recaudar fondos de inversores extranjeros. Según la visión articulada, cualquier actividad para promover la obtención de capital realizada desde los Estados Unidos o utilizando “medios de comercio” (es decir, el correo, los teléfonos, etc.) somete a una persona a la jurisdicción regulatoria de los EE. UU. incluso si la mayoría de la actividad se realiza en alta mar.
La SEC no siempre ha prevalecido ante los tribunales por su visión territorial más agresiva o por su enfoque limitado en la compensación basada en transacciones como único desencadenante del registro de corredores de bolsa. Sin embargo, participar en las prácticas comunes de recaudación de fondos EB-5 plantea una serie de riesgos, incluso si la SEC no pudiera finalmente prevalecer en los tribunales.
Un gran grupo de centro regional, CanAm Enterprises, creía que el enfoque y la preocupación de la SEC justificaban el establecimiento de una entidad corredora-traficante afiliada.
Actividad reciente de aplicación de la ley por parte de la SEC
A la fecha de este escrito, la SEC no ha anunciado públicamente ninguna acción de cumplimiento directamente relacionada con la actividad de los corredores de bolsa en las ofertas EB-5. Sin embargo, somos conscientes de que ciertos participantes en transacciones EB-5 han recibido citaciones de la División de Cumplimiento de la SEC solicitando información sobre sus actividades de recaudación de fondos, incluidas las partes a quienes dichos participantes pagaron comisiones.
Las actividades de cumplimiento de la SEC fuera de la industria EB-5 indican un creciente enfoque de cumplimiento por parte de la SEC en la actividad de los corredores de bolsa.
Por ejemplo, en marzo de 2013, Ranieri Partners, un “buscador” sin licencia contratado por Ranieri Partners, y la persona de Ranieri Partners que supervisó a dicho buscador, llegaron a un acuerdo sobre los cargos presentados por la SEC por haber violado la Ley de Intercambio en relación con las actividades del buscador. Esas actividades incluyeron la transmisión de documentos financieros importantes a los inversores, como memorandos de colocación privada, documentos de suscripción, materiales de diligencia debida y su análisis personal de la inversión.
A finales de 2012, Neogenix Oncology, una empresa que cotiza en bolsa, se declaró en quiebra y se reorganizó después de que la SEC indagara sobre las tarifas pagadas a buscadores sin licencia en relación con colocaciones privadas realizadas por la empresa. La SEC cuestionó si la empresa debería haber reservado en sus estados financieros las responsabilidades derivadas de posibles demandas de los inversores de reembolso de sus inversiones basándose en la participación de buscadores sin licencia. Incapaz de seguir recaudando fondos como resultado de las incertidumbres de las investigaciones de la SEC, la empresa se declaró en quiebra y se reorganizó en una nueva empresa.
Consecuencias del uso de corredores de bolsa sin licencia
La participación de una persona que debe estar registrada como corredor de bolsa, pero que no está registrada, crea una serie de riesgos para la parte no registrada, para el emisor de los valores y sus principales, y para los inversionistas EB-5.
Un riesgo es la posibilidad de acciones coercitivas de la SEC, acciones coercitivas de los reguladores estatales y cargos penales presentados por fiscales estatales o estadounidenses. Incluso si el gobierno no prevalece en tales acciones, los costos legales de defenderlas pueden ser enormes.
Otra preocupación es el riesgo de que los inversores puedan exigir el retorno de sus inversiones, lo que se conoce como derecho de rescisión, debido a la participación de corredores de bolsa sin licencia. No está claro hasta qué punto los inversores tienen este derecho según las leyes estatales o estadounidenses o, si lo tienen, si tienen derecho contra el buscador sin licencia, el emisor del valor o ambos. Sin embargo, como se ilustra en el asunto Neogenix discutido anteriormente, la mera amenaza de derechos de rescisión puede crear problemas sustanciales para un emisor de valores. Por ejemplo, si en algún momento queda claro que un proyecto EB-5 no devolverá dinero a los inversionistas en el plazo esperado, esos inversionistas o los abogados de los demandantes con honorarios de contingencia podrían presentar demandas contra las personas consideradas responsables del presunto corredor. violación del distribuidor, incluidas las empresas matrices del proyecto y los ejecutivos individuales del proyecto que promovieron el proyecto y supervisaron a las personas sin licencia. Independientemente del mérito, defender estas reclamaciones puede resultar costoso y el demandado puede determinar que es más barato llegar a un acuerdo que pagar los costos de la defensa.
Aparte de los costos, los litigios gubernamentales o privados pueden causar daños significativos a la reputación y disuadir a los inversores de participar en ofertas actuales o futuras.
Alternativas para adherirse al marco regulatorio de las casas de bolsa
Hay varias opciones para involucrar a un corredor de bolsa con licencia y, por lo tanto, eliminar el riesgo asociado con el pago de comisiones y otras compensaciones basadas en transacciones a personas sin licencia.
1. Regístrate como corredor de bolsa: Esta alternativa requiere la creación de una entidad afiliada para registrarse en la SEC y en cada estado en el que realiza negocios, unirse a FINRA, emplear personas con las licencias de valores requeridas y cumplir con importantes requisitos regulatorios, de supervisión y de capital. Cada individuo que obtiene una licencia debe presentar información detallada sobre su historial laboral, antecedentes penales, calificaciones, cuestiones disciplinarias y cualquier litigio o acción de arbitraje, así como estudiar y realizar exámenes. Como se señaló anteriormente, esta fue la alternativa elegida por CanAm Enterprises. Los centros regionales más pequeños y los patrocinadores de proyectos pueden encontrar esta alternativa poco atractiva debido a los sustanciales costos iniciales y los costos continuos de cumplimiento.
2. Comprar un corredor de bolsa: Comprar un corredor de bolsa existente puede proporcionar los beneficios de una licencia más rápido que registrarse desde cero. Además, el comprador puede aprovechar la infraestructura regulatoria existente del corredor de bolsa. Pero para muchos en la comunidad EB-5, esta alternativa puede resultar poco atractiva por las mismas razones de costo mencionadas anteriormente.
3. Afiliarse a un corredor de bolsa: Las personas que obtienen las licencias apropiadas de FINRA como representantes registrados pueden afiliarse a una firma de corredor de bolsa registrada y recibir una compensación basada en transacciones a través del corredor de bolsa registrado. Sus registros serán personales para ellos y, por lo tanto, no serán un activo de un centro regional o patrocinador de proyecto que emplee a dicha persona. Sin embargo, obtener una licencia de representante registrado es significativamente más fácil que registrarse como corredor de bolsa, y esta alternativa puede ser atractiva para las personas que pretenden desempeñar un papel repetido en la recaudación de capital EB-5 y recibir una compensación basada en el éxito de la recaudación de fondos. .
4. Contratar a un corredor de bolsa: Para muchos en la industria EB-5, esta será la opción más atractiva. Así como una empresa que quiere cotizar en bolsa contratará a un corredor de bolsa para que suscriba la IPO, los emisores de EB-5 pueden contratar a un corredor de bolsa para ayudar a recaudar fondos EB-5.
Hasta hace poco, había pocas, si es que había alguna, firmas de corredores de bolsa que realizaran negocios en el espacio EB-5. Sin embargo, ahora hay firmas de corredores de bolsa que ofrecen brindar servicios de recaudación de fondos a centros regionales y patrocinadores de proyectos que buscan recaudar capital EB-5. El costo de contratar una empresa autorizada suele ser menor que las comisiones que se pagan habitualmente a los agentes de marketing sin licencia que recaudan dinero para la mayoría de los proyectos EB-5. Esto se debe, en parte, a que FINRA limita las tarifas que puede cobrar un corredor de bolsa registrado.
¿Qué implica la contratación de un corredor de bolsa?
Un corredor de bolsa suele realizar una evaluación inicial del patrocinador y del proyecto antes de aceptar el compromiso. Durante la evaluación inicial, el corredor de bolsa estudia el plan de negocios del proyecto y revisa la experiencia y calificaciones del equipo directivo. El corredor de bolsa normalmente trabajará en estrecha colaboración con los abogados corporativos/de valores del proyecto para realizar la debida diligencia inicial y evaluar la probabilidad de éxito. Al trabajar juntos, la firma de abogados y el corredor de bolsa pueden evitar la duplicación innecesaria de esfuerzos y reducir los costos para el patrocinador del proyecto y el centro regional.
Una firma de corretaje generalmente cobrará una tarifa de compromiso no contingente para comenzar a trabajar en un proyecto. Una vez que el corredor de bolsa acepta el compromiso de trabajar con un proyecto, la empresa comenzará a prepararse para el proceso de recaudación de fondos. Los corredores de bolsa deben mantener y documentar procesos para garantizar que la comercialización de valores cumpla con las leyes de valores. El corredor de bolsa revisará los materiales de marketing, oferta y suscripción del proyecto, tanto en inglés como en el idioma nativo de los inversores, y deberá realizar la debida diligencia para ayudar a garantizar la exactitud de estos materiales.
Una vez que se completa la preparación, el corredor de bolsa difunde los materiales de marketing del proyecto y ofrece documentos a sus recursos de referencia en los Estados Unidos y en el extranjero. Una vez que estas fuentes remiten a los inversores potenciales, el corredor de bolsa evalúa la idoneidad financiera de la inversión para los inversores potenciales y también ayuda a evaluar la elegibilidad para participar en el programa EB-5. A medida que se recauda capital de inversión, el corredor de bolsa normalmente recibirá una comisión sobre dicho capital. La comisión se divulgará en su totalidad a los inversores, normalmente incluirá cualquier tarifa que el corredor de bolsa pague a sus fuentes de referencia y podrá pagarse total o parcialmente con cargo a la tarifa administrativa que normalmente se cobra en una oferta EB-5 sindicada.
El corredor de bolsa también tiene la responsabilidad de garantizar la integridad del proceso de inversión, lo que incluye brindar respuestas precisas a las preguntas de los inversionistas, garantizar la transferencia de fondos al depósito en garantía y realizar pagos de tarifas de referencia de manera legal.
Conclusión
Creemos que los corredores de bolsa registrados se convertirán en una parte estándar del panorama EB-5. También creemos que los proyectos que “adopten tempranamente” y utilicen los servicios de corredores de bolsa autorizados encontrarán una ventaja competitiva en el mercado, ya que las actividades de debida diligencia requeridas por estas empresas y la supervisión sustancial de sus actividades por parte de los reguladores estadounidenses inspiran confianza en un grupo de inversionistas que continúa sacudido por escándalos con inversiones EB-5 fraudulentas o deficientes.
John Tishler
John Tishler es un abogado corporativo y de valores EB-5 que ejerce la abogacía como socio del Corporate Practice Group en San Diego, California, en la oficina de Del Mar Heights de la firma de abogados Sheppard Mullin Richter & Hampton, LLP.
El autor desea agradecer a Elizabeth Thomson y Breanna Cornwall por su ayuda en la preparación de este artículo.
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