¿Puede un menor presentar una petición EB-5?

El retraso en la disponibilidad de visas EB-5[ 1 ] ha creado múltiples problemas para los inversores chinos y sus familias.[ 2 ] Uno de estos problemas implica el riesgo muy real de que los hijos menores de edad a pocos años de cumplir 21 años, cuyos padres presentan peticiones I-526, puedan “envejecer” mientras esperan que las visas estén disponibles y, por lo tanto, no puedan inmigrar con sus padres.

En lugar de permitir que sus hijos superen la edad, muchos padres, comprensiblemente, prefieren donar fondos a sus hijos para permitirles, incluso los menores, presentar sus propias peticiones I-526. Aunque a los padres les puede parecer que permitir que sus hijos menores presenten sus propias peticiones EB-5 es una buena solución a los problemas causados ​​por el retraso en las visas, existen algunas cuestiones importantes de preocupación relacionadas con las peticiones presentadas por inversores menores y, en De hecho, puede ser aconsejable esperar hasta que los niños hayan alcanzado la mayoría de edad antes de presentar la solicitud, cuando sea posible. 

Este artículo tiene como objetivo describir las preocupaciones desde la perspectiva de la ley de inmigración relacionadas con la presentación de una petición de visa de inmigrante I-526 por parte de un menor. Estas preocupaciones incluyen:

• Si el peticionario menor tiene la capacidad de servir como socio limitado o miembro de una Compañía de Responsabilidad Limitada (LLC), de modo que se pueda considerar que el menor participa activamente en la administración de la empresa según lo requiere EB-5.
• Si la inversión del menor peticionario está “en riesgo” (como se requiere para EB-5), ya que, según la ley estadounidense en general, los acuerdos de suscripción y otros contratos firmados por menores son anulables a opción del menor.
• Si todas las cuestiones relacionadas con la ley de valores han sido abordadas por un asesor legal competente.

También se debe tener en cuenta que, a menos que una petición EB-5 sea “aprobable cuando se presenta”, la petición puede ser denegada. El hecho de que el menor pueda alcanzar la mayoría de edad en el momento en que se resuelva la petición no importa, ya que el juez de USCIS examinará los hechos tal como estaban en el momento de la presentación. Por lo tanto, para ser aprobada, una inversión debe cumplir con todos los requisitos EB-5 al momento de presentar la petición.

Aunque no parece haberse publicado ninguna guía oficial sobre este tema, se ha informado en varios foros que cuando la Oficina del Programa de Inversionistas Inmigrantes estuvo ubicada en el Centro de Servicios de California, la agencia respondió a la pregunta de si existe una edad mínima para el presentación de una petición I-526 de la siguiente manera: 

Si bien no existe un requisito de edad mínima directamente bajo la INA, el inversionista debe establecer competencia en el país o estado de residencia al firmar contratos, acuerdos y otros documentos relacionados con la inversión. Además, el inversor también debe demostrar que es competente para participar en la gestión de la empresa.[ 3 ]

En otras palabras, los inversores menores deben poder demostrar que cumplen con todos los requisitos descritos en las leyes y reglamentos EB-5 pertinentes y demostrar que son competentes. Esto podría plantear problemas importantes a los inversores menores.

La forma más sencilla de evitar estos problemas es, por supuesto, esperar hasta que el menor cumpla 18 años antes de firmar el contrato de suscripción y presentar la petición.

Sin embargo, si esto no es una opción, se han propuesto alternativas para abordar estos problemas:

• Solicitud de aplicación del derecho extranjero a la cuestión de la capacidad del menor para suscribir el contrato de suscripción.
• Redactar el contrato de suscripción de forma que los padres o tutor legal del menor puedan firmar los contratos en nombre del menor.

Ambas opciones requieren que un asesor legal competente realice una diligencia debida exhaustiva en todas las cuestiones, incluido el análisis de la elección de la ley y el análisis de cuestiones relacionadas con la ley de valores, a fin de maximizar la probabilidad de que se apruebe una petición presentada por un menor. Incluso después de que se haya realizado dicha diligencia debida, es posible que USCIS aún rechace dichas peticiones, citando supuestas deficiencias legales y preocupaciones políticas. Sin embargo, no prepararse cuidadosamente para todas las cuestiones seguramente condenará las peticiones presentadas por un peticionario antes de la mayoría de edad.

Los fondos deben estar 'en riesgo'

Como lo exige 8 CFR 204.6(j)(2), una inversión EB-5 debe estar “en riesgo”; no puede haber garantía de que los fondos se devolverán al inversionista. Dado que los contratos firmados por menores generalmente son anulables según la ley estadounidense, el hecho de que los documentos de suscripción EB-5 hayan sido firmados por un menor significa que, según la ley estadounidense, el menor puede tener la capacidad, en cualquier momento, de rescindir el acuerdo de suscripción. y por tanto exigir la devolución de los fondos invertidos. Por lo tanto, es posible que los fondos invertidos no estén realmente “en riesgo” y es posible que USCIS pueda denegar peticiones presentadas por menores por este motivo.

Como se describió anteriormente, existen al menos dos formas de intentar resolver este problema. En primer lugar, el peticionario menor puede argumentar que es competente según la ley de una jurisdicción extranjera, y que la ley de esa jurisdicción extranjera debe aplicarse al acuerdo de suscripción con respecto a la cuestión de la capacidad del peticionario menor.[ 4 ] Alternativamente, los padres de un peticionario menor pueden firmar el acuerdo de suscripción en nombre del peticionario menor como su representante legal.[ 5 ] 

En cualquier caso, se debe extremar la precaución tanto en la redacción de los contratos de suscripción que exigen la aplicación de legislación extranjera en relación con la capacidad del menor, como en la redacción de contratos de suscripción que prevean que los padres o tutores del menor firmen en nombre del menor. Los acuerdos de suscripción que exigen la aplicación de leyes extranjeras plantean problemas potencialmente espinosos de “elección de la ley”. Los acuerdos de suscripción que prevén la firma de los padres de un menor plantean cuestiones según las leyes estadounidenses y extranjeras con respecto a la autoridad legal de los padres para contratar a un menor. Por lo tanto, las cuestiones de elección de ley, así como las cuestiones relacionadas con la capacidad de un padre o tutor legal para contratar en nombre de un menor, deben ser comprendidas y abordadas a fondo por expertos legales calificados antes de que un inversionista apruebe la inversión.

Elección de Ley

 Incluso si el acuerdo de suscripción exige la aplicación de la ley de un país extranjero designado, esto por sí solo no es el único factor para determinar si esa ley es aplicable. Para determinar qué conjunto de leyes deben aplicarse a un contrato, el tribunal que conozca del asunto considerará una serie de factores.[ 6 ] Estos factores incluyen: qué ley se exige en el contrato mismo; donde se firma el contrato; la nacionalidad de las partes del contrato; la ubicación de los activos relevantes discutidos en el contrato; y otros factores. Por ejemplo, al determinar qué ley rige las disputas contractuales, California sigue el enfoque de Reformulación (Segundo) de Conflicto de Leyes. Según este punto de vista, las partes contratantes pueden acordar qué ley estatal regirá el contrato. Los tribunales de California confirmarán la elección de ley de las partes si: (1) el contrato tiene una relación sustancial con el estado cuya ley fue elegida, (2) existe otra base razonable para la elección de la ley por parte de las partes, y (3) la aplicación de esa ley no contravendrá ninguna política pública sólida de California.[ 7 ]

Se debe realizar un análisis de estos factores de elección de ley tanto en los casos en los que se alega que la capacidad del menor se rige por leyes extranjeras como en los casos en que los padres del menor firman como representantes legales en nombre del menor, ya que el abogado del oferente estadounidense debe garantizar que el contrato sea legalmente ejecutable en cualquier jurisdicción cuya ley pueda aplicarse.

El inversor debe gestionar activamente la empresa estadounidense

USCIS puede solicitar que los peticionarios menores demuestren que son legalmente competentes para participar en la gestión de la empresa estadounidense según lo exige 8 CFR 204.6(j)(5) actuando como socios limitados o miembros de una sociedad de responsabilidad limitada (según corresponda).[ 8 ] Si un menor carece de capacidad legal para actuar como socio limitado o como miembro de una sociedad de responsabilidad limitada, un adjudicador de USCIS puede determinar que el menor no está suficientemente involucrado en la gestión de la sociedad limitada como se requiere de un inversionista EB-5.

En el caso de que los padres o tutores legales de un menor firmen acuerdos de suscripción en nombre del menor, puede ser esencial garantizar que los padres u otros tutores legales estén legalmente autorizados para actuar en nombre del menor hasta que éste alcance su capacidad. Alternativamente, puede ser posible argumentar efectivamente que siempre y cuando la sociedad o el acuerdo operativo establezca que el menor ejercerá los derechos y poderes y desempeñará los deberes necesarios para servir como socio comanditario o miembro, y el menor sea competente para hacerlo. , el menor debe poder cumplir con el requisito establecido en 8 CFR 204.6(j)(5)(iii).[ 9 ]

En el caso de que el menor haya firmado personalmente los acuerdos sin un padre o tutor legal, es importante garantizar que el menor pueda demostrar su competencia si se le pide que lo haga. Los derechos y deberes de un socio comanditario o miembro de una LLC pueden ser relativamente sencillos. Sin embargo, USCIS no tiene prohibido preguntar si un menor es capaz de realizar estos deberes y ejercer estos derechos. Nuevamente, si se invoca el derecho extranjero, se debe recurrir al análisis de la elección del derecho aplicable.

Los inversores deben presentar su solicitud en su propio nombre

Hacer que los padres de un peticionario menor firmen documentos de suscripción en nombre del peticionario menor también puede generar preocupaciones de que USCIS pueda tomar la posición de que el menor no ha "presentado" en su propio nombre como lo requiere 8 CFR 204.6(c).

Sin embargo, existe una distinción entre firmar acuerdos de suscripción y firmar la petición del Formulario I-526 en sí. “Presentada” se refiere a la presentación de la petición, no a la firma de los documentos de suscripción. Los abogados deben argumentar que los inversionistas presentan la solicitud en su propio nombre firmando personalmente el Formulario I-526, Petición de Inmigrante por Empresario Extranjero. USCIS reconoce la capacidad de los menores mayores de 14 años para firmar documentos de inmigración en su propio nombre,[ 10 ] y no existe una regla expresa en contrario según se aplica a las peticiones EB-5.

Recommendations

¿Qué acciones pueden tomar los inversores para investigar si los acuerdos de suscripción firmados por una petición menor están redactados cuidadosamente? Tenemos algunas sugerencias: 

• Pregunte quién ha preparado los documentos de suscripción y qué expertos jurídicos han sido consultados.
• Pregunte si se ha realizado un análisis de elección de ley y por quién. ¿Se consultó a expertos en derecho contractual internacional?
• Pregunte qué investigaciones se han realizado sobre los requisitos legales para que uno o más padres del menor actúen como representantes legales del menor y firmen el acuerdo de suscripción en nombre del menor, o alternativamente, qué investigaciones se han realizado sobre el tema de capacidades de los menores para firmar por sí mismas, según corresponda.
• Obtenga una segunda opinión. Pregunte si puede compartir los acuerdos de suscripción con otro abogado antes de firmarlos.

La debida diligencia activa en esta cuestión es la única manera de proteger los intereses de los menores peticionarios. Todas las partes interesadas deben asegurarse de que se haya realizado esta diligencia debida antes de realizar una inversión en nombre de un peticionario menor. Con suficiente trabajo e investigación de las cuestiones legales relevantes, es posible que un menor pueda presentar una petición I-526 aprobable.

Robert Gaffney

El abogado de inmigración EB-5, Robert P. Gaffney, ha ayudado a clientes individuales y corporativos en asuntos de inmigración basados ​​en la familia, la inversión y el empleo durante casi 30 años. El abogado Gaffney tiene licencia para ejercer la abogacía en el estado de California desde 1980 y está certificado por la Asociación de Abogados del Estado de California como especialista en leyes de inmigración y nacionalidad. Ubicadas en San Francisco, las Oficinas Legales de Robert P. Gaffney representan habitualmente a clientes de todo el mundo.

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