por Dillon Colucci y Matthew Galati
Kate's Corner es una columna recurrente escrita por Kate Kalmykov, miembro del consejo editorial, y sus asociados.
Representar a inversionistas EB-5 a veces se siente como intentar alcanzar un objetivo en movimiento. A pesar de que prácticamente no ha habido cambios regulatorios en el programa EB-5 en las últimas dos décadas, lo que se aprueba puede cambiar de un año a otro y de un adjudicador de USCIS a otro. En este artículo, analizamos los acontecimientos recientes en una de las áreas más volátiles de la práctica EB-5: demostrar la fuente legal de fondos para los inversores de la República Popular China.
La muerte del “gobierno de los siete años”
Aunque no es exclusivo del inversionista chino, USCIS ha seguido anteriormente una tendencia general de relajar los requisitos documentales sobre cómo se adquirió un activo liquidado para una inversión EB-5 si esa adquisición ocurrió siete o más años antes de realizar una inversión. Nunca codificados en la regulación, los profesionales del EB-5 habían estado demarcando estos años como una Línea Maginot para documentar completamente o no el origen de un activo. Sin embargo, los tiempos han cambiado. En los últimos meses, USCIS se ha opuesto a su tendencia general y ha solicitado documentos que se remontan a mucho más de siete años. En un caso reciente, USCIS solicitó a un inversionista que proporcionara una carta de confirmación de empleo de mediados de la década de 1990.
Ahora se ha vuelto estándar intentar documentar los fondos utilizados para comprar una propiedad liquidada para una inversión EB-5, independientemente de cuándo se realizó dicha compra. Sin embargo, si esos documentos no están disponibles, los inversores tienen algunas opciones. Una opción es proporcionar una declaración jurada o declaración bajo pena de perjurio, que acredite que el documento no está disponible debido al largo período de tiempo. Estas declaraciones deben ser lo más detalladas y veraces posible para reforzar la credibilidad del inversor. Otra opción es solicitar a la agencia del gobierno local que emita una carta indicando que no hay registros disponibles debido al paso del tiempo. Por ejemplo, si un contrato de compra de 1994 no está disponible en la agencia del gobierno local porque los documentos se destruyen después de diez años, solicite a la agencia del gobierno local que emita una carta a tal efecto. Esto es importante, porque 8 CFR 103.2(b)(2)(i) instruye al USCIS que “[L]a inexistencia u otra indisponibilidad de la evidencia requerida crea una presunción de inelegibilidad”. Sin embargo, el mismo reglamento también establece que "[S]i un documento requerido,... no existe o no puede obtenerse, un solicitante o peticionario debe demostrarlo y presentar pruebas secundarias... pertinentes a los hechos en cuestión". Por lo tanto, si no se puede obtener un registro por el paso del tiempo, es importante demostrarlo mediante pruebas válidas y objetivas.
A pesar de las crecientes demandas de pruebas, los inversores y abogados deberían sentirse libres de oponerse al USCIS cuando las solicitudes dejen de ser razonables. Un área clave con la que comparar es la legislación fiscal estadounidense. Por ejemplo, el Servicio de Impuestos Internos advierte que, en ausencia de fraude o falta de presentación, los registros no necesitan conservarse indefinidamente.[1] Del mismo modo, esta guía indica que los registros de impuestos sobre la nómina solo deben conservarse durante cuatro años después de la fecha de vencimiento o pago de los impuestos, lo que ocurra más tarde. Señalar este estándar de agencia federal comparable al USCIS puede ilustrar cómo una solicitud particular de documentos no es razonable y no está en línea con los principios generales de retención de registros comerciales.
Préstamos con garantía hipotecaria
Ninguna discusión sobre la fuente china de fondos estaría completa sin analizar las tendencias recientes en el examen de los préstamos sobre el valor de la vivienda. Debido al auge inmobiliario que se ha producido en el este de China durante las últimas dos décadas, muchos inversores han optado por aprovechar los asombrosos aumentos en el valor de sus bienes inmuebles para financiar inversiones EB-5, permitiendo incluso a aquellos inversores que no son ricos de forma independiente participar en el programa. Dado que la mayoría de los casos de agentes chinos utilizan esta ruta, USCIS ha desarrollado algunos puntos estándar de examen en casos de garantía hipotecaria.
Sin embargo, una tendencia reciente en las solicitudes de pruebas se relaciona con la combinación de garantías para financiar una inversión EB-5. Supongamos, por ejemplo, que una inversión EB-5 y una tarifa administrativa del centro regional podrían requerir 3,500,000 RMB antes de su conversión a dólares estadounidenses. Los bienes inmuebles de un inversor pueden valer sólo 3,000,000 RMB y, por lo tanto, es posible que tenga que pedirle a un amigo (muy atento y generoso) que hipoteque su propiedad por el mismo valor para que el banco le conceda un préstamo suficiente. Luego, el banco puede otorgar el préstamo al inversionista y al amigo como co-hipotecarios.
USCIS se ha opuesto a esta práctica al alegar en un RFE que “el préstamo es insuficiente para cumplir con la definición de capital para la inversión ya que el peticionario no es personal y principalmente responsable del préstamo”. Hay algunos problemas fundamentales con tales acusaciones. Cabe señalar que según la normativa, El capital se define como “efectivo, equipo, inventario, otros bienes tangibles, equivalentes de efectivo y deuda garantizada por activos propiedad del empresario extranjero, siempre que el empresario extranjero sea personal y principalmente responsable y que los activos de la nueva empresa comercial sobre la cual se basa la petición I-526 no se utilizan para asegurar ninguna deuda…”[2] En la mayoría de los casos EB-5, los inversionistas no están invirtiendo deuda, sino invirtiendo efectivo en una nueva empresa comercial. En 1998, la Oficina de Apelaciones Administrativas discutió esto extensamente en Asunto de Hsuing, un caso debidamente confirmado como denegado cuando un inversionista aportó deuda (un pagaré) como capital EB-5, que parecía no estar garantizado. La redacción del Reglamento parece claramente clara: solo un aporte de endeudamiento debe estar garantizado por los activos del inversor. Esta es una buena política porque un pagaré no garantizado u otro instrumento de deuda permitiría eludir los requisitos de capital de EB-5 y su uso como inversión EB-5 probablemente conduciría a fraude en el programa y proyectos fallidos. Por otra parte, conseguir “efectivo” no tiene sentido dado que los dólares estadounidenses son moneda de curso legal y tienen un valor definido.
Pero debido a que USCIS está adoptando la posición de que los préstamos que conllevan inversiones en efectivo deben estar garantizados de la misma manera que el endeudamiento, antes de presentar la petición I-526, un inversionista debe negociar los términos del préstamo con el banco para dejar en claro que él/ella es “personal y principalmente responsable” de pagar el préstamo. Otra opción podría ser ejecutar un contrato entre el amigo y el inversor para disponer que el use de la garantía se intercambia como contraprestación por la obligación de pagar el préstamo, o una declaración jurada de donación entre el amigo y el inversionista que indique que el amigo ha donado las ganancias al inversionista sin expectativa de retorno. Si el préstamo ya se ha concedido, una declaración aclaratoria del banco, si está disponible, en la que se aclare que el inversor es personalmente responsable de los 3.5 millones de RMB, o una declaración jurada de donación puede tener fecha posterior a la recepción de la donación real, siempre que refleje a las partes. ' intención en el momento de la donación para no entrar en conflicto con los "problemas aprobables cuando se presentan" como se analiza en Asunto de Izummi.
Demostrar fondos legales más allá de la inversión EB-5
La regulación aplicable establece que los activos adquiridos, “directa o indirectamente, por medios ilegales (como actividades delictivas) no se considerarán capital” para la inversión EB-5.[3] Utilizando el modelo común de préstamo con garantía hipotecaria, los inversores a menudo documentan que habían ganado lo suficiente en salarios para permitir la compra de la propiedad hipotecada, pero nada más. Sin embargo, USCIS ha adoptado un enfoque cada vez más estricto al documentar que el inversionista poseía fondos suficientes para comprar un activo liquidado para capital EB-5. Más allá de demostrar que ganó lo suficiente para comprar el activo, el inversor también debe demostrar que sus ingresos fueron suficientes para vivir, lo que parece estar fuera del alcance de la regulación. No obstante, los inversores serían prudentes al documentar la fuente legal de capital más allá de la compra del inmueble incluyendo más documentos laborales históricos. Además, los inversores pueden desviar las críticas explicando que los fondos para vivir pueden provenir de otra fuente, como los ingresos de un cónyuge, un padre o una herencia. Estas fuentes auxiliares no deberían, según ninguna normativa u orientación, necesitar estar documentadas tan exhaustivamente. Quizás valga la pena recordarle a USCIS que el costo de vida en China, especialmente hace 10 o 20 años, era mucho más bajo de lo que es hoy, utilizando datos disponibles públicamente en Internet. Y, por último, puede valer la pena utilizar fuentes publicadas sobre las diferencias culturales entre los inversores chinos y los adjudicadores amerocéntricos para ilustrar que, como sociedad, los chinos generalmente tienen una mayor propensión a ahorrar sus ingresos en comparación con sus homólogos estadounidenses.
Documentación del préstamo de accionistas.
Con demasiada frecuencia, un inversionista obtiene un préstamo de accionista para su inversión EB-5 sin la documentación adecuada, otro punto que USCIS ha estado enfatizando en los últimos meses. Gran parte de este problema surge del hecho de que el inversor es el único accionista o de que la empresa es una empresa familiar estrechamente participada, que puede realizar transacciones internas sin formalidades corporativas. En consecuencia, el inversionista no puede estar acostumbrado a documentar transacciones comerciales según los estándares del USCIS.
La documentación del préstamo para accionistas debe proporcionar, como mínimo, información de (a) cuál es la garantía que garantiza el préstamo, (b) firmas del inversor y de la empresa, (c) términos materiales del préstamo, como fecha de vencimiento, tasa de interés , importe del préstamo, y (d) derechos del inversor y de la empresa en caso de incumplimiento. Es importante que el préstamo esté garantizado por una garantía suficiente, o USCIS probablemente considerará que el préstamo no está adecuadamente garantizado por los activos del inversionista y no cumple con la definición de capital según las regulaciones. Las firmas del inversor y de la empresa, así como el uso de membrete formal de la empresa, también son importantes para demostrar que el préstamo es, de hecho, de buena fe. Además, USCIS no creerá que el préstamo es creíble sin términos materiales incluidos en el contrato de préstamo, como la fecha de vencimiento, la tasa de interés, el monto del préstamo y una delimitación de los derechos y obligaciones de cada parte. Proporcionarle a USCIS un documento que esté redactado y ejecutado adecuadamente ayudará a aliviar estos problemas.
Conclusión
Lo anterior es un resumen de las tendencias recientes en el rastreo de la fuente de fondos de un inversionista y ejemplos de lo que USCIS ha estado señalando a través de la reciente emisión de solicitudes de evidencia. Sin embargo, esta lista no es exhaustiva y cada inversor puede tener problemas únicos. Seguir estos sencillos consejos puede ayudar a que el proceso de adjudicación de una petición I-526 sea más sencillo.
[ 1 ] See http://www.irs.gov/Businesses/Small-Businesses-&-Self-Employed/How-long-should-I-keep-records
[ 2 ] See 8 CFR 204.6(e).
[ 3 ] See 8 CFR 204.6(e), según la definición de “capital”.
Dillon Colucci
Dillon R. Colucci es un abogado de inmigración EB-5 y asociado del grupo de inmigración Greenberg Traurig en su oficina de Irvine, California. El abogado Colucci practica y maneja inquietudes sobre inmigración en los Estados Unidos y ayuda a personas, familias, profesionales, trabajadores calificados, inversionistas y empresas a vivir, trabajar, invertir y hacer negocios en los Estados Unidos. Los inversionistas extranjeros que deseen invertir en programas EB-5 y recibir la residencia permanente legal caen bajo el paraguas de la ley de inmigración del abogado Colucci.
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