Por Xiaojie Marta Meng
En los últimos años, un número creciente de inversionistas EB-5 que residen en los Estados Unidos han comenzado a mostrar gran interés en proyectos de inversión directa EB5. La esperanza es que al administrar directamente sus propias empresas comerciales, no sólo podrán proteger sus inversiones ejerciendo un control directo, sino también sentar las bases económicas para sus vidas futuras como inmigrantes estadounidenses.
Los casos de inversión directa EB-5 difieren de los casos de centros regionales EB-5 y la mayor diferencia es que durante el proceso de solicitud, los inversionistas directos EB-5 deben crear puestos de trabajo directos reales, es decir, empleados W-2 para quienes el empleador presenta ingresos. declaraciones de impuestos. Esto es diferente a las inversiones de los centros regionales, que permiten contabilizar cualquier puesto de trabajo indirecto creado con base en modelos econométricos. El buen progreso de la solicitud EB-5 depende del inversionista EB-5 y de si los puestos de trabajo directos que crean cumplen con los criterios legales. El requisito son diez puestos que deben tener al menos 35 horas de trabajo semanales y que los puestos estén ocupados por empleados calificados.
¿Exactamente qué tipo de empleados califican para inversión directa EB-5? ¿Están limitados a los titulares de tarjetas verdes y a los ciudadanos? Al contratar este tipo de trabajadores, ¿a qué tipo de cuestiones debería prestar especial atención el inversor EB5?
EN CASOS DE INVERSIÓN DIRECTA EB-5, ¿QUIÉNES CUENTAN COMO EMPLEADOS CALIFICADOS?
Actualmente, los muchos materiales disponibles incluyen los propios manuscritos de presentación del Servicio de Ciudadanía e Inmigración de los Estados Unidos, todos los cuales solo enumeran ciudadanos o residentes permanentes. Sin embargo, según 8 CFR §204.6(e), empleado calificado en realidad abarca mucho más que ciudadanos y residentes permanentes. La disposición específica es la siguiente:
“Empleado calificado significa un ciudadano estadounidense, un residente permanente legalmente admitido u otro inmigrante legalmente autorizado para trabajar en los Estados Unidos, incluido, entre otros, un residente condicional, un residente temporal, un asilado, un refugiado o un extranjero que permanece en los Estados Unidos bajo suspensión de deportación. Esta definición no incluye al empresario extranjero, su cónyuge, hijos o hijas, ni a ningún extranjero no inmigrante”.
Según el estatuto, vemos que los no inmigrantes que poseen visas de corto plazo ciertamente no pueden contarse como empleados calificados para inversión directa EB-5. Esto incluye a los trabajadores que deben solicitar visas de trabajo (H, L, O, etc.) y sus familiares. Por supuesto, las empresas EB-5 aún pueden emplear a estas personas, pero no pueden entrar en el cálculo de creación de empleo directo EB-5 de la empresa.
En un memorando de política de mayo de 2013, USCIS estableció los requisitos documentales para demostrar la creación de empleo: registros de impuestos, formulario I-9 y otros documentos relevantes. De todos los documentos utilizados para demostrar que los empleados de la empresa son empleados calificados en las solicitudes EB-5, el más examinado es el formulario I-9 (un formulario de certificación de elegibilidad laboral) y sus materiales de respaldo.
Sin embargo, el formulario I-9 no sólo se utiliza para cumplir con los requisitos de la empresa EB-5, sino que también se utiliza para cumplir con los requisitos de todas las empresas. Las regulaciones del formulario I-9 no se implementaron con el propósito de investigar el estado migratorio de los empleados, sino más bien para garantizar que las empresas contraten empleados que sean elegibles para trabajar. En otras palabras, el formulario I-9 sólo analiza la elegibilidad laboral y no analiza el estado migratorio específico de una persona. Por lo tanto, reclutar personas basándose en el formulario I-9 no garantiza necesariamente que encontrará a alguien que cumpla con el requisito de empleado calificado EB-5 para la creación de empleo.
Entonces la pregunta es, ¿cómo deberían los inversionistas EB-5 distinguir el estatus migratorio de los solicitantes de empleo y a través de qué métodos pueden encontrar empleados que sean elegibles para trabajar?
Algunos inversionistas EB-5 durante una entrevista de trabajo pueden preguntar directamente: ¿tiene una tarjeta verde? ¿Eres ciudadano? ¿En qué estatus se encuentra ahora en los Estados Unidos? Sin embargo, a otros inversionistas EB-5 les preocupa que este tipo de cuestionamiento pueda colocarlos en violación de la ley. Entonces, ¿qué tipo de prácticas y cuestiones son legales y qué cuestiones son contrarias a la ley?
¿QUÉ ES LA DISCRIMINACIÓN LABORAL RELACIONADA CON LA INMIGRACIÓN?
La sección 274B de la Ley de Inmigración y Nacionalidad prohíbe la discriminación basada en la inmigración. Además, en la legislación laboral estadounidense existen varias categorías de personas específicamente cubiertas por disposiciones contra la discriminación. Los empleadores deben abstenerse de discriminar a cualquier empleado o candidato en el proceso de contratación por motivos de edad, género, raza, discapacidad u otros motivos. En la ley de inmigración de los EE. UU., también existen prohibiciones relacionadas con los empleadores que discriminan a los empleados o candidatos por su estatus migratorio u origen nacional.
En términos generales, la discriminación relacionada con la inmigración está estrechamente relacionada con la presentación del formulario I-9. Si el empleador impone requisitos más estrictos a los empleados de un determinado estatus, o los requisitos del empleador superan los estándares legales, se puede sospechar que el empleador está cometiendo discriminación relacionada con la inmigración. Si las disposiciones legales antes mencionadas todavía parecen un poco misteriosas, los siguientes ejemplos de violaciones de empresas reportadas recientemente pueden ayudarnos a comprender en la práctica qué tipos de comportamientos violan la ley:
El 19 de noviembre de 2015, McDonalds llegó a un acuerdo con el Departamento de Justicia de Estados Unidos por comportamiento discriminatorio relacionado con la inmigración. Se impuso una multa civil de 355,000 dólares y la empresa se vio obligada a someterse a 20 meses de seguimiento y compensar a los empleados por los salarios perdidos en función de los hechos de cada caso. La razón fue que McDonalds había exigido a los empleados que eran titulares de una tarjeta verde que presentaran una nueva tarjeta verde cuando la anterior expirara o corrían el riesgo de perder sus trabajos. La conducta de McDonalds violó la ley, ya que los requisitos de cumplimiento del formulario I-9 establecen claramente que los empleados con tarjeta de residencia solo necesitan proporcionar una tarjeta de residencia vigente inicialmente, después de lo cual no necesitan proporcionar una nueva tarjeta de residencia incluso si la anterior vence. . Por lo tanto, la conducta de McDonalds constituyó un trato discriminatorio hacia los empleados con tarjeta verde. En octubre de 2015 ocurrió un hecho similar en la empresa estadounidense de transporte y logística Postal Express, Inc.
El 22 de octubre de 2015, las Escuelas Públicas del Condado de Miami-Dade llegaron a un acuerdo con el Departamento de Justicia de Estados Unidos por conducta discriminatoria relacionada con la inmigración. Se impuso una multa civil de 90,000 dólares y la empresa tuvo que pagar una remuneración a los empleados de 125,000 dólares. La razón fue que al implementar sus procedimientos del formulario I-9, las Escuelas Públicas del Condado de Miami-Dade habían exigido algunos documentos específicos a los inmigrantes con permiso de trabajo y aquellos que no podían proporcionarlos fueron aliviados. De acuerdo con las regulaciones del formulario I-9, el empleador debe proporcionar al empleado una lista de documentos que cumplan con los requisitos del formulario I-9 y permitirle al empleado elegir la prueba más adecuada. Por tanto, la práctica del propietario de especificar determinados documentos no era aconsejable.
El 20 de octubre de 2015, Nevada Yellow Cab Corporation llegó a un acuerdo con el Departamento de Justicia de EE. UU. por comportamiento discriminatorio relacionado con la inmigración. Se impuso una multa civil de 445,000 dólares y se exigió a la empresa que colocara anuncios impresos en una publicación comercial mensual durante un período de seis meses no consecutivos para informar a los empleados sobre las disposiciones contra la discriminación de la INA. La razón era que la Yellow Cab Corporation había impuesto a los inmigrantes con permisos de trabajo requisitos documentales adicionales e innecesarios para demostrar su elegibilidad para el empleo, lo que constituía un trato discriminatorio.
De los ejemplos anteriores, podemos ver que durante el proceso de contratación, si pregunta directamente sobre el estado migratorio del solicitante, probablemente se considerará inapropiado. Además, al implementar el proceso I-9, la aplicación excesiva de la ley hacia personas de cierto estatus migratorio puede constituir discriminación basada en la inmigración. Entonces, dada esta situación, ¿cómo deberían hacerlo los empleadores EB-5 que quieran imponer algunos requisitos especiales para fines distintos a los de demostrar la elegibilidad para trabajar? ¿La ley tiene excepciones?
¿ES LA INVERSIÓN DIRECTA EB-5 UNA EXCEPCIÓN A LAS DISPOSICIONES DE DISCRIMINACIÓN RELACIONADAS CON LA INMIGRACIÓN?
La sección 274B de la Ley de Inmigración y Nacionalidad enumera tres tipos de excepciones a las disposiciones sobre discriminación relacionada con la inmigración. Los siguientes 3 tipos de situaciones no constituyen una violación legal del tipo de la sección 274B. Incluyen: una persona u otra entidad que emplea a tres o menos empleados, la discriminación de una persona o entidad está cubierta por la sección 703 de la Ley de Derechos Civiles de 1964; o discriminación debido al estado de ciudadanía, que de otro modo es requerido por ley, reglamento u orden ejecutiva o requerido por contrato del gobierno federal, estatal o local o que el Procurador General determina que es esencial para que un empleador haga negocios con una agencia o departamento de el gobierno federal, estatal o local.
Entre las tres excepciones anteriores, la primera ciertamente no es aplicable. Las cifras de creación de empleos de inversión directa EB-5 deben ser superiores a tres. La segunda excepción cubre a los empleadores que han cometido violaciones mayores y más graves y se rige por otra legislación. Respecto a la tercera excepción, algunas personas piensan que se aplica a los casos EB-5, pero eso no es del todo exacto. No es el caso que los puestos de trabajo EB5 deban ser ocupados por empleados que tengan un cierto estatus migratorio legalmente obligatorio, sino que aquellos sin este tipo de estatus migratorio no pueden contarse para el número de creación de empleo EB-5. Esto es diferente de un contrato gubernamental que en realidad requiere que los puestos de trabajo sean ocupados por personas con un determinado estatus migratorio.
En 2011, la funcionaria del Departamento de Justicia, Katherine A. Baldwin, en una carta abierta en respuesta a un abogado de inmigración, emitió su propia opinión sobre la cuestión de cómo las empresas EB5 pueden evitar la discriminación relacionada con la inmigración. Dijo que cuando una empresa EB5, al exigir materiales adicionales, trata a todas las personas por igual sin importar su estatus migratorio, entonces su demanda no constituye discriminación relacionada con la inmigración. Esta opinión ligeramente general no tiene mucha importancia para orientar detalles prácticos de funcionamiento. Sin embargo, nos muestra que las empresas EB5 pueden ir más allá de los requisitos generales del Formulario I-9 para exigir materiales adicionales, siempre y cuando el proceso no muestre ningún tipo de parcialidad hacia personas de un estatus particular y no sea especialmente estricto.
Aunque las regulaciones EB-5 y de discriminación migratoria citadas y discutidas anteriormente parecen entrar en conflicto irreconciliablemente, para las empresas de inversión directa EB5, los inversores pueden buscar puntos ventajosos. Uno es la eliminación de la discriminación por origen nacional y la obtención de la protección de la sección 274B de la INA contra la discriminación relacionada con la inmigración para todos los inmigrantes, pero no para los no inmigrantes. Este punto tiene algunas similitudes con las disposiciones para empleados calificados EB-5. Por lo tanto, si usted es un trabajador no inmigrante, no está cubierto por la protección contra la discriminación de la sección 274B.
En la primera sección del artículo discutimos que, excepto los no inmigrantes, hay muchas formas de estatus que son elegibles para trabajar y todas satisfacen el requisito de estatus de inmigrante de inversión directa EB-5. Después de consultar a un abogado de inmigración, tal vez no necesite correr el riesgo de ser discriminado y limitar el reclutamiento a personas que sean ciudadanos o titulares de una tarjeta verde.
El objetivo final de los inversionistas EB-5 es lograr el doble premio de inmigrar y establecer un negocio. Al tiempo que garantizan que los empleados sean reclutados de conformidad con el requisito de empleado calificado para EB-5, los inversionistas EB-5 también deben tener cuidado de evitar otros problemas legales.
Xiaojie Marta Meng
Xiaojie (Marta) Meng es la fundadora de Song & Meng, PC, y ejerce en el campo de las leyes de inmigración y nacionalidad. Sus clientes incluyen pequeñas empresas, individuos y corporaciones multinacionales. Tiene experiencia representando a clientes en peticiones de inmigrantes basadas en la familia, naturalización, peticiones de inmigrantes y no inmigrantes basadas en el empleo y otras áreas de la ley de inmigración. Ella enfoca principalmente su práctica en inmigración basada en inversiones EB-5, inmigración basada en empleo/negocios, peticiones de trabajo para no inmigrantes y asuntos de verificación I-9/E.
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