Diligencia Debida de Inmigración del Proyecto EB-5

Por Robert C. Divino

Si bien el retorno de la inversión y algunas ganancias son importantes, el principal objetivo de la mayoría de los inversores EB-5 es obtener y conservar una tarjeta de residencia. Este artículo aborda algunos, pero no todos, elementos importantes de diligencia debida que los inversionistas EB-5 deben realizar al evaluar una inversión EB-5.

Los emisores de oportunidades de inversión suelen proporcionar un memorando que describe en general la nueva empresa comercial (NCE) y los planes de negocios de la empresa creadora de empleos (JCE), centrándose en las formas en que el inversionista podría perder la inversión y el beneficio de inmigración. Estas “divulgaciones de riesgos” pueden parecer aterradoras, y deberían serlo. El inversor debe intentar comprenderlos y hacer preguntas si es necesario. Pero los riesgos de la inmigración son complicados y bastante difíciles de explicar. Aquí hay algunas cosas que debe buscar:

• Redención y Garantías: La ley estadounidense exige que las inversiones EB-5 sean inversiones de capital “en riesgo” y un préstamo al NCE. Están prohibidos los acuerdos para recomprar los intereses del inversionista en un momento programado por el monto o cualquier rendimiento garantizado para el inversionista. Hasta ahora, el Servicio de Ciudadanía e Inmigración de Estados Unidos (USCIS) ha tolerado acuerdos según los cuales la NCE recibe pagos programados (como el reembolso de un préstamo) que se distribuyen a los inversionistas de la NCE, y ha tolerado algunas garantías de terceros sobre las obligaciones de la JCE para con el NCE. Éstas son distinciones complicadas y necesitan una revisión cuidadosa.

• Disipación de Capital: Todo el capital mínimo EB-5 (normalmente $500,000) debe ser entregado a la JCE y utilizado por ella para gastos de creación de empleo, y no puede usarse para cosas tales como honorarios de agentes o corredores, tarifas de depósito en garantía, tarifas de centros regionales, originación de préstamos. honorarios, o honorarios de gestión de la NCE, los cuales, en cambio, deben pagarse con honorarios administrativos separados, ingresos operativos de la JCE o alguna otra fuente. Algunos gastos, como los costos de adquisición de tierras, no crean inherentemente empleos y, por lo tanto, los economistas no pueden utilizarlos para proyectar la creación de empleos indirectos, pero pueden pagarse con fondos EB-5 porque son una parte necesaria del negocio que crea empleos. En la etapa I-526, USCIS revisa la suscripción y los documentos del proyecto para confirmar que el plan es gastar el capital en actividades que creen empleo y no en tarifas prohibidas, etc. En la etapa I-829, USCIS revisa cómo se utilizó realmente el capital. gastado. USCIS lo negará en cualquier etapa si el plan o acción refleja una disipación inapropiada.

• Asignación de Trabajo: USCIS permite a los inversionistas ponerse de acuerdo entre ellos en el documento organizativo de la NCE a quién se le acreditarán los primeros empleos creados y quién saldrá perdiendo si no se crean suficientes empleos. En general, parece más ordenado asignar empleos en el orden en que los inversionistas emigran a Estados Unidos, lo que se correlaciona aproximadamente con el momento en que presentarán sus peticiones I-829 que demuestran que se han creado empleos. Esto permite a los inversores más recientes reclamar crédito por los últimos empleos creados y recompensa la diligencia en la realización de los procesos. Sin embargo, existen otras opciones y los inversores deberían preguntarse cómo funcionarán. Los inversores deben determinar dónde estarán en la jerarquía de asignación de empleos, ya que cuanto más abajo estén en la clasificación, mayor será el riesgo de que se les niegue la I-829 si no se crean suficientes empleos.

• Ubicación en RC y TEA: La mayoría de los proyectos están ubicados en áreas del centro regional y designaciones de áreas de empleo específicas para permitir crédito para la creación de empleo indirecto (RC) e inversiones tan bajas como $500,000 (TEA), aunque ninguno de los dos es obligatorio. Para aprovecharlos, USCIS requiere que en el momento de la inversión del inversionista en particular (que se considera el momento de la presentación del I-526 si se utiliza el depósito en garantía) el NCE esté "principalmente haciendo negocios" en el centro regional patrocinador y en uno o más TÉs. La atención no se centra en la sede corporativa del NCE, sino en la ubicación de la mayoría de los puestos de trabajo. Un centro regional aprobado ahora puede patrocinar proyectos en cualquier industria y puede patrocinar proyectos con impacto económico dentro o adyacente al área aprobada[1]. Se debe revisar el aviso de aprobación del centro regional. Las TEA deben demostrarse mediante (1) evidencia de que el proyecto no se encuentra en un “área estadística metropolitana” ni en una ciudad de 20,000 habitantes o más, (2) demostrada por datos de que toda la MSA o el condado tiene el 150% de la población nacional. tasa de desempleo promedio, o (3) demostrado mediante una designación estatal, basada en una metodología adecuada y los datos disponibles más recientes, que el área “política o geográfica” elegida por el estado tiene un desempleo tan alto en un promedio ponderado. Las designaciones estatales de TEA no son necesariamente válidas durante un año a partir de su emisión si han aparecido datos más recientes, así que verifique las fechas y llame al estado.

• Plan de negocios detallado: USCIS requiere un plan de negocios creíble para la JCE con detalles significativos sobre los productos o servicios, análisis de mercado (preferiblemente realizado por un tercero) que evalúe los precios de los competidores, permisos y licencias requeridos, fuentes de suministro, estrategia de marketing, experiencia del personal, requisitos de personal, calendario de contratación, descripciones de puestos, proyecciones de desempeño financiero y otros financiamientos necesarios. La evidencia de respaldo debe demostrar que lo más probable es que los empleos se hayan creado para cuando sea necesario presentar la I-829, lo que USCIS ahora considera 2.5 años después de la aprobación de la I-526 por parte del inversionista. Si bien muchas ofertas de valores no brindan tantos detalles, la mayoría de los inversionistas EB-5 quieren ver estos detalles antes de invertir para tener confianza de que pueden obtener el beneficio de inmigración.

• Creación de empleo: Los inversionistas deben estar satisfechos (en consulta con asesores empresariales) de que la JCE puede lograr los objetivos de gastos, creación de empleo directo y/o ingresos que se utilizan como base para la predicción metódica de cualquier economista sobre la creación de empleo indirecto. Los objetivos del plan de negocios y los datos del análisis económico deben coincidir exactamente. Los empleos directos derivados únicamente del modelo económico deben revisarse cuidadosamente. USCIS examina minuciosamente las afirmaciones de creación de empleos entre los inquilinos de las JCE o que surgen del gasto de los visitantes al negocio (hotel) de la JCE. Los inversores también deberían hacerlo.

• Fideicomiso: USCIS nunca exige ningún depósito en garantía. Algunos inversores prefieren el depósito en garantía para garantizar la aprobación de inmigración antes de liberar los fondos para el proyecto. USCIS tolera eso, pero en su último memorando de política sólo si la condición para la liberación del depósito en garantía es la aprobación del I-526 de ese inversionista u otro proceso de inmigración hasta la residencia condicional. En la práctica, USCIS ha tolerado otras condiciones para la liberación, como una inversión total mínima para el proyecto (normalmente una disposición responsable) y la aprobación de las peticiones I-526 de múltiples inversionistas, y no está claro cómo USCIS continuará manejando estas. Ciertos acuerdos de “contención” han sobrevivido al escrutinio últimamente.

• Cambio material: Las empresas cambian, sin duda, pero cualquier impacto en la creación de empleos podría tener un efecto negativo en los inversionistas EB-5, quienes deberían evaluar la probabilidad de un cambio significativo durante el proceso. Un cambio importante antes de que el inversionista sea admitido como residente condicional puede requerir retroceder al comienzo del proceso I-526.

• Elegibilidad I-829: Dos años después de la admisión EB-5 a los EE. UU., los inversores deben demostrar que “mantuvieron su inversión” y la creación de empleo hasta el final de ese período de residencia condicional. USCIS no ha sido claro sobre el impacto de un evento de liquidez en la JCE que resulte en la devolución de fondos a la NCE, ya sea que se distribuyan o no a inversionistas EB-5. Los planes para redistribuir esos fondos a otras empresas generadoras de empleo podrían ayudar, pero persisten cuestiones de política. Los inversores deberían estudiar los documentos para ver cuándo pueden ocurrir eventos de liquidez y considerar las implicaciones.

El espacio no permite una discusión completa sobre la debida diligencia de un inversionista EB-5 en cuestiones de inmigración, pero con suerte esto proporciona un comienzo útil. Todo el ejercicio sería más fácil con reglas más claras del USCIS.

[1] El memorando del 30 de mayo de 2013 que anunció por primera vez la norma relajada que permitía el patrocinio fuera del área aprobada no mencionaba ningún requisito de que el proyecto fuera del área aprobada fuera adyacente al área aprobada. Esa limitación es producto de la regla general de USCIS al establecer la geografía RC de que el área debe estar cubierta por impactos superpuestos o contiguos de proyectos RC, reales o hipotéticos, y USCIS ha mencionado el requisito de efecto adyacente en sus informes del 26 de febrero y 10 de septiembre de 2014. reuniones de partes interesadas, incluido el resumen de preguntas y respuestas de USCIS publicado recientemente sobre la reunión del 26 de febrero (Pregunta 14).

Robert Divino

Robert C. Divine es presidente del Grupo Global de Inmigración de Baker, Donelson, Bearman, Caldwell y Berkowitz, PC, una firma de abogados con más de 650 abogados en 20 ciudades. Divine se desempeñó como asesor principal y director interino de USCIS, es autor de un tratado práctico de 1,800 páginas sobre la ley de inmigración de EE. UU. y ha trabajado cinco años como vicepresidente de IIUSA, una asociación para centros regionales EB-5.

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