Por Natalia Polukhtin
Bien recibida por la comunidad EB-5, la decisión en Zhang contra USCIS y otros.[ 1 ] proporciona orientación muy necesaria sobre el uso de los recursos del préstamo como fuente de Capital de inversión EB-5. Sin embargo, las Zhang Esta decisión puede interpretarse en el sentido de que no se trata de préstamos per se, sino también de brindar oportunidades para mostrar la fuente de fondos para inversores que tienen dinero legítimo pero no tienen documentación compatible con USCIS para esos fondos. El principal ejemplo de aquellos fondos legítimos que no pueden documentarse exhaustivamente debido al anonimato percibido en el proceso de acumulación es criptomoneda.
Hace más de una década, Bitcoin inició la tendencia de que las criptomonedas ingresaran a las carteras de inversión tradicionales. A medida que más inversores en todo el mundo acumulan su riqueza en criptomonedas, los fondos que se originaron a partir del uso de tecnologías blockchain se están convirtiendo en una parte más destacada del proceso EB-5. Identifiquemos oportunidades para desarrollar un argumento a favor de la legitimidad de los fondos originados en criptomonedas a la luz de la reciente Zhang decisión.
¿QUÉ ES EL ZHANG ¿ACERCA DE?
Los demandantes en Zhang afirmó que la interpretación de USCIS de su propia regulación era “arbitraria y caprichosa” en violación de la Ley de Procedimiento Administrativo (APA), 5 USC § 706, y la Ley de Inmigración y Nacionalidad (INA), 8 USC § 1153(b)(5) ; por tanto, la negación de I-526 fue inadecuado. Además, los demandantes afirmaron que USCIS incurrió en una reglamentación inadecuada cuando añadió otro requisito a la definición de “capital” para fines EB-5 sin notificación ni procedimiento de comentarios.
El tribunal en Zhang sostuvo que la interpretación del USCIS del término “capital” era errónea porque iba más allá de la estructura y el lenguaje sencillo de la regulación 8 CFR §204.6(f) (que describe las “cantidades requeridas de capital”). Esencialmente, la decisión gira en torno a la interpretación del "capital" que potencialmente puede ampliarse al argumento de la legitimidad de los fondos originados en criptomonedas, incluso en ausencia de una documentación clara sobre la "ruta de los fondos".
Las regulaciones sólo excluyen “[l]os activos adquiridos, directa o indirectamente, por medios ilegales (como actividades delictivas)” de la fuente permitida de capital.[ 2 ] Al incluir este único límite a cómo los inversores pueden adquirir capital, la regulación excluye implícitamente otras limitaciones.[ 3 ] En consecuencia, siempre que el comercio de criptomonedas se ajuste al marco legal de la jurisdicción donde comenzó, el Zhang La decisión respalda la propuesta de que los activos generados a través de la tecnología blockchain legítima podrían usarse para Inversión EB-5.
EL EFECTIVO SIGUE SIENDO EL REY
Aunque Zhang Aunque no se refiere directamente a las criptomonedas, la decisión proporciona una observación especialmente importante sobre la propiedad del "efectivo" que también es atribuible a los activos de las criptomonedas: la "fungibilidad". Citando la definición del Diccionario de Oxford, el tribunal observa que “el efectivo es fungible y pasa del comprador al vendedor sin imponer al vendedor ninguna de las obligaciones del comprador para con sus propios acreedores. La fuente de efectivo del comprador (ya sea un cheque de pago, un regalo o un préstamo) no supone ninguna diferencia legal o práctica”.
Al igual que las acciones ordinarias, los metales preciosos o el dinero, las criptomonedas también son activos fungibles. Un Bitcoin siempre tiene el mismo valor que otro Bitcoin, una unidad de Ether siempre es igual a otra unidad de Ether en el comercio. La característica de fungibilidad es precisamente lo que hace que las criptomonedas sean adecuadas para su uso como medio seguro de transacción en la economía digital. Esta cualidad combinada con la afirmación del tribunal en Zhang que la fuente del activo fungible "no hace ninguna diferencia legal o práctica", potencialmente introduce criptomonedas al Mercado EB-5 en la condición de efectivo o cualquier activo tangible permitido por la reglamentación.
¿QUÉ SIGNIFICA “OBTENIDO LEGALMENTE” PARA CRYPTO?
La principal condición impuesta a la Solicitantes EB-5 Es el requisito de que el capital de inversión se obtenga de forma lícita y claramente atribuido al inversor.[ 4 ] La pregunta sigue abierta si las criptomonedas como fuente de capital de inversión siguen constituyendo "efectivo" si se originaron en un país cuyo marco legal para el intercambio de criptomonedas no es consistente con las leyes y regulaciones de los EE. UU.
El marco legal para el comercio de criptomonedas aún se encuentra en etapa de desarrollo, tanto en los EE. UU. como en el extranjero, sin un enfoque uniforme para regular este mercado. Incluso dentro de Estados Unidos, las regulaciones varían significativamente, desde Colorado aprobando una legislatura bipartidista[ 5 ] eximir a las criptomonedas de las regulaciones estatales de valores, a Iowa, presentando un proyecto de ley[ 6 ] eso prohibiría al estado aceptar pagos en criptomonedas. Fuera de los Estados Unidos, la documentación sobre el origen de las criptomonedas no estaría disponible para los ciudadanos de países donde las criptomonedas están sujetas a restricciones gubernamentales, lo que prácticamente excluiría programa EB-5 para los comerciantes de criptomonedas de estos países.
E incluso si los fondos se derivaran del comercio de criptomonedas en países sin prohibición de este tipo de transacciones, el anonimato percibido del comercio convierte a las criptomonedas en un "principal sospechoso" en las acusaciones de evasión fiscal y, por esta razón, no cuenta con el apoyo del USCIS. Las autoridades reguladoras de todo el mundo han planteado preocupaciones legítimas de que algunos empleadores pagan a sus empleados en criptomonedas para evitar la responsabilidad por los impuestos sobre la nómina y los vendedores en línea aceptan criptomonedas para evitar la obligación de pagar impuestos sobre las ventas y la renta. Es comprensible que estas preocupaciones socaven la credibilidad del comercio de criptomonedas para USCIS, una agencia que tradicionalmente se basa en la transparencia en las transacciones comerciales de los solicitantes.
Según el IRS, el gobierno de EE. UU. aplica las mismas pautas impositivas a todos los pagos en criptomonedas realizados por y para personas y empresas estadounidenses.[ 7 ]. Sin embargo, muchos países no cuentan con tales políticas, lo que hace que los intercambios entre comerciantes sean mucho menos rastreables y más difíciles de documentar suficientemente para Procesos EB-5.
In Zhang, el tribunal destacó notablemente que “buena fe de un préstamo tienden a demostrar que sus ingresos fueron adquiridos legalmente”.[ 8 ] Aparentemente, las transacciones que potencialmente indican la intención de evadir impuestos y la presentación de informes contaminan todo el rastro de fondos para una petición EB-5. Aplicando el Zhang Al abordar el comercio de criptomonedas, se podría concluir que el cumplimiento de las normas y regulaciones locales en la etapa de adquisición y venta inicial de la criptomoneda por parte del inversor tiende a demostrar la legalidad de los ingresos de ese comercio. En consecuencia, es más probable que los inversores de los países con mercados de criptomonedas más regulados cumplan con la carga probatoria bajo el estándar de "preponderancia de la evidencia".[ 9 ] al presentar evidencia de su cumplimiento tributario interno que los inversionistas de países donde ni la legislatura ni las autoridades tributarias brindan orientación sobre la presentación de informes y el pago de impuestos.
AUTENTICACIÓN: CERRAR LAS BRECHAS
A pesar de la ampliación de la definición de “efectivo” en la Zhang En opinión, el tribunal no elimina el requisito de documentar el recorrido de los fondos desde su origen hasta la empresa de inversión. El tribunal reconoce que en adjudicación de casos EB-5, USCIS verifica el cumplimiento de los requisitos que sirven a los intereses gubernamentales válidos, preservando la integridad del programa EB-5 al confirmar que los fondos utilizados no son de origen sospechoso.[ 10 ] Sin embargo, dentro de esa política, Zhang elaboró un argumento a favor de la legitimidad de los fondos incluso si existe una "brecha" en la historia del comercio entre el tercero y el inversor.
El tribunal observa que las disposiciones del CFR se centran “en el intercambio entre el inversionista extranjero <…> y la nueva empresa estadounidense”, en lugar de “en cualquier intercambio previo entre el inversionista y su fuente de fondos”.[ 11 ] En el contexto del comercio de criptomonedas, las brechas en la cadena de transacciones son casi inevitables. Las criptomonedas se almacenan en billeteras digitales que son esencialmente software o aplicaciones instaladas por los usuarios. No tienen atributos de autenticación tradicionales, como nombre, número de cuenta o identificación fiscal del titular. En consecuencia, la mejor manera de convencer a los adjudicadores de USCIS escépticos (y a menudo no versados en tecnología) de que los fondos pasaron de una fuente a otra de manera legítima es mediante la presentación de evidencia colateral, como el perfil profesional del inversionista, el nivel de ingresos, el historial de transacciones bancarias convencionales que reflejen compra original de criptomonedas o equipos de minería, y pagos de impuestos sobre las ganancias de capital obtenidas por la venta de criptomonedas. Parece que el cambio de enfoque de la relación del inversionista con terceros en el proceso de acumulación de capital, a la contribución del “valor en efectivo” a la empresa comercial, propuesto por Zhang hace que la tarea de documentar la fuente de fondos para los comerciantes de criptomonedas sea más manejable.
EL COMERCIO DE CRIPTOMONEDAS SIGUE SIENDO DIFÍCIL DE DOCUMENTAR
Entre todas las fuentes de fondos que son legítimas pero extremadamente difíciles de documentar, el comercio de criptomonedas es, con diferencia, el más desafiante, tanto para los profesionales del derecho como para los adjudicadores del USCIS. Debido a la complejidad del concepto y la ruta no convencional de los fondos, USCIS aún debe desarrollar un enfoque predecible y razonable para los casos que involucran el comercio de activos digitales. Sin embargo, existe la esperanza de que bajo la administración de Biden las agencias se vuelvan más conocedoras de las criptomonedas y se adapten a las realidades de las economías modernas.
Recientemente, el Comité del Senado aprobó para presidente de la Comisión de Bolsa y Valores al candidato presidencial Gary Gensler, quien ha impartido cursos sobre blockchain y monedas digitales en el MIT. Zhang contra USCIS Sumado al nombramiento de un candidato versado en tecnologías blockchain para dirigir la principal agencia reguladora, proporciona un punto de partida sólido para construir un marco legal en esta área en desarrollo.
[ 1 ] Zhang contra USCIS, No. 19-5021 (DC Cir. 2020), decidido el 27 de octubre de 2020
[ 2 ] 8 CFR § 204.6(e)
[ 3 ] TRW Inc contra Andrews, 534 Estados Unidos 19, 28 (2001)
[ 4 ] 8 CFR §204.6(j)(3)
[ 5 ] Ley de tokens digitales de Colorado, SB19-023
[ 6 ] Iowa SB402
[ 7 ] IRS Aviso 2014-21; www.irs.gov/pub/irs-drop/n-14-21.pdf (último acceso 15 de marzo de 2021)
[ 8 ] Zhang, En 13.
[ 9 ] Consulte el Memorando de política de USCIS (30 de mayo de 2013) PM-602-0083 “Política de adjudicación EB-5” que establece que la preponderancia de la evidencia “es un estándar de prueba más bajo que el estándar de “claro y convincente” y el estándar “ más allá de una duda razonable".
[ 10 ] Spencer Enterprise Inc contra Estados Unidos, 229 F. Suplemento. 2d 1025, 1040 (ED California 2001) pagado 345 F.3d 683 (9th cir. 2003).
[ 11 ] Zhang, En 9.
Natalia Polukhtina
Natalia Polukhtin es la fundadora y directora de Global Practice, empresa que se enfoca en categorías de visas para inmigrantes inversores y no inmigrantes.
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