Por Dillon R. Colucci
Si bien hay muchas políticas objetables que pueden surgir USCIS En los últimos seis años, una de las políticas más falsas para el comunidad EB-5 fue la extravagante afirmación del USCIS de que el producto en efectivo de un préstamo invertido en una nueva empresa comercial no era realmente efectivo y, por lo tanto, estaba sujeto a requisitos regulatorios adicionales.
LA NEGACIÓN SORPRESA
Al estilo más USCIS que abogados de inmigración estamos muy familiarizados, en 2014 USCIS comenzó a emitir denegaciones de ciertos Peticiones I-526 basado en la afirmación de que las inversiones en efectivo en nuevas empresas comerciales no eran en realidad inversiones en efectivo, sino más bien inversiones de “endeudamiento” y por lo tanto debían estar (a) garantizados por activos del inversor y (b) dicha garantía fue igual o mayor que la inversión en efectivo (es decir, la garantía tenía un valor de 500,000 dólares o más). Probablemente una de las primeras decisiones disponibles públicamente que aplica esta política fue emitida por el Oficina de Apelaciones Administrativas (AAO) el 29 de mayo de 2014, donde la AAO confirmó la denegación de una petición I-526 basada en esta política.[ 1 ]
Si bien esta decisión inicialmente pasó desapercibida, el tema salió a la luz públicamente en un Febrero de 2015 Participación de las partes interesadas de USCIS[ 2 ] en el que cuatro abogados distintos, incluido este autor, cuestionaron la afirmación del USCIS de que un inversionista que obtiene un préstamo utilizando la garantía de un tercero e invierte ese préstamo no cumple con la definición de “capital” según 8 CFR 204.6(e). Esta participación de las partes interesadas fue seguida por el primer anuncio escrito de la política de USCIS el 22 de abril de 2015, que, en ese momento, solo existía a través de adjudicaciones. Este anuncio establecía que los ingresos de un préstamo utilizado para Inversiones EB-5 se consideran “endeudamiento” según 8 CFR 204.6(e).[ 3 ] Esta política finalmente llegó al Manual de Políticas de USCIS, donde reside actualmente.[ 4 ]
EL ERROR ORIGINAL
El caso de la AAO al que se hace referencia anteriormente afirmaba que debido a que la AAO había[ 5 ] efectivo excluido obtenido de un préstamo tomado en nombre de la nueva empresa comercial sobre la base de la definición de “capital” en 8 CFR 204.6(e),[ 6 ] que todos los ingresos en efectivo derivados de un préstamo deben evaluarse como endeudamiento. Este fue un salto extraordinario con respecto a los hechos de la decisión precedente. Asunto de Soffici, donde el producto en efectivo del préstamo obtenido por el inversor en ese caso era en realidad el producto de un préstamo obtenido por la nueva empresa comercial, no por el inversor.[ 7 ]
Así, porque Asunto de Soffici trató la inversión en efectivo de un préstamo obtenido por la nueva empresa comercial como “endeudamiento” y no “efectivo”, por lo tanto, todos los ingresos en efectivo de un préstamo invertido en una nueva empresa comercial, independientemente de quién realmente obtuvo el préstamo, deben evaluarse como "endeudamiento."[ 8 ] Una inversión de “endeudamiento” está sujeta a un escrutinio regulatorio adicional de acuerdo con 8 CFR 204.6(e), que fue interpretado además por las decisiones precedentes. Asunto de Izummi Asunto de Hsuing.[ 9 ]
LA AAO CONFUNDE LAS REGULACIONES
La decisión de la AAO del 29 de mayo de 2014, y la política del USCIS que se derivó de ella, adolecieron de graves errores. Para empezar, “endeudamiento” es otra forma de describir una cantidad de dinero adeuda.[ 10 ] As Asunto de Izummi lo caracterizó, estar endeudado es lo mismo que deber un pagaré.[ 11 ] Un pagaré es una promesa de pago en el futuro, no una inversión presente de efectivo. Por lo tanto, equiparar una inversión de efectivo en una nueva empresa comercial con una promesa de pago en el futuro no conviene.
Esta revisión en lenguaje sencillo de 8 CFR § 204.6(e) deja claro el error del USCIS.[ 12 ] Según la regla del último antecedente de interpretación legal y reglamentaria, "una cláusula o frase limitante... normalmente debe interpretarse como una modificación únicamente del sustantivo o frase que sigue inmediatamente".[ 13 ] Aplicando esta regla al texto de 8 CFR §204.6(e), el requisito de que se garantice una contribución de capital a una nueva empresa comercial sólo se aplica a las contribuciones de endeudamiento (por ejemplo, un pagaré). En otras palabras, al elaborar la regulación y abordar qué tipos de contribuciones de capital deben garantizarse para constituir una inversión de “capital”, la agencia implementadora hizo referencia solo al término endeudamiento, y lo hizo dos veces. En la definición, la cláusula que hace referencia a la garantía sigue inmediatamente y hace referencia al "endeudamiento". No sigue al sustantivo "efectivo".[ 14 ]
LAS CONSECUENCIAS
Tratar las inversiones en efectivo como “endeudamiento” restringió artificialmente las fuentes de inversiones que eran apropiadas para EB-5, limitando así la monto de inversión bajo la categoría de visa EB-5. Por ejemplo, según la política de USCIS, un inversionista que haya demostrado, a satisfacción de USCIS, que ha ganado legalmente el dinero utilizado para comprar una propiedad, y que ahora busca hipotecar esa propiedad para obtener efectivo para invertir en la nueva empresa comercial, que se le deniegue su petición I-526 si es propietario de esa propiedad con un tercero, porque podría decirse que el inversionista no es “personal y principalmente responsable” de la hipoteca.[ 15 ] En un ejemplo más obvio, si una persona toma un adelanto en efectivo de una tarjeta de crédito para comprar un sofá nuevo en la tienda de sofás, la tienda de sofás no acepta como pago deuda o un pagaré, sino que acepta efectivo.
Esta nueva interpretación también contravenía más de veinte años de adjudicaciones de casos y la lógica del reglamento de aplicación. Legacy INS, el departamento que fue reemplazado por USCIS, reconoció explícitamente la diferencia entre efectivo y endeudamiento al señalar que el Congreso, cuando creó la categoría de visa EB-5, tenía como objetivo que la reglamentación definición de “capital” ser amplio e incluir específicamente la “deuda” como un medio para realizar una inversión en una nueva empresa comercial a fin de no “limitar severamente el número de inversores elegibles o dispuestos” a solicitar una visa EB-5.[ 16 ]
UN TRIBUNAL DE APELACIONES DE EE.UU. ESTÁ DE ACUERDO
Las comunidad EB-5, que durante años ha expuesto estos y otros argumentos sobre por qué esta política es claramente incorrecta, ahora se suma a esa opinión el Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos para el Circuito del Distrito de Columbia. Los demandantes nombrados en el caso Zhang et al v. United States Citizen and Immigration Services et al, Huashan Zhang y Masayuki Hagiwara, habían pedido prestado cada uno $500,000 sin garantizar dichos fondos (en ambos casos, Zhang y Hagiwara eran propietarios totales de la entidad prestamista que era prestándoles el dinero).[ 17 ] En Zhang, que también es una demanda colectiva, el Tribunal de Distrito estuvo de acuerdo con los demandantes en que la política de USCIS era “claramente errónea”, anuló las decisiones de denegación y devolvió a USCIS para mayor consideración.[ 18 ] Posteriormente, USCIS apeló, lo que dio lugar al fallo emitido por la Corte de Apelaciones de DC el 27 de octubre de 2020.
En una decisión que no sorprendió a los abogados de inmigración, el tribunal desmenuzó los argumentos del USCIS con facilidad. Para empezar, si bien el “efectivo” no está definido en las regulaciones, no hace falta más que sentido común para entender que el “efectivo” abarca los ingresos en efectivo de un préstamo. Como señaló fácilmente el tribunal, si una “…persona usa los fondos para comprar bienes, los compra en efectivo. Imagine que alguien desea vender un automóvil usado pagando “sólo en efectivo”. Si un comprador ofreciera el producto en efectivo de un préstamo, el vendedor aceptaría gustosamente, ya que el pago sería “en efectivo”.[ 19 ]
En segundo lugar, "endeudamiento", si bien no está definido en la regulación, tiene significados legales específicos y generalmente se entiende como una promesa de pago o una "suma adeudada"; de hecho, como se señaló anteriormente, Asunto de Izummi, una decisión precedente del USCIS había interpretado los pagarés como “endeudamiento” según 8 CFR §204.5(e), como una promesa de pagar a la nueva empresa comercial en forma de pagaré.[ 20 ] No hace falta decir que el tribunal determinó fácilmente que una inversión de efectivo en la nueva empresa comercial no es endeudamiento ni una promesa de pago porque la nueva empresa comercial no recibe “endeudamiento”, sino que recibe efectivo.
Los contraargumentos del USCIS no se sostuvieron (ni pudieron) sostenerse.[ 21 ] USCIS ha afirmado durante mucho tiempo que si el efectivo es efectivo, ya no tendría la capacidad de hacer cumplir la restricción contenida en 8 CFR § 204.6(e), que para que el endeudamiento califique como capital, no puede garantizarse con los activos de la empresa. Este argumento no cuadra con el texto regulatorio, como explicó el tribunal en una nota a pie de página, obtener efectivo a cambio de una garantía de la nueva empresa comercial violaría la definición de "invertir" también contenida en 8 CFR § 204.6(e).[ 22 ] La definición de “invertir” no fue cuestionada en este litigio ni en ninguna de las denegaciones de la petición I-526, dado que ninguno de los inversionistas había garantizado sus préstamos con activos de la nueva empresa comercial (a diferencia de los hechos en cuestión en el caso Asunto de Soffici). Asimismo, nada en este litigio reduciría los poderes del USCIS para garantizar que las inversiones, ya sea en forma de deuda o efectivo, provengan de una fuente legal.[ 23 ]
USCIS afirmó además que la regulación contenida en 8 CFR § 204.6(j)(2) respalda sus argumentos.[ 24 ] Este argumento no cuadra con el lenguaje sencillo del reglamento. Como determinó fácilmente el tribunal, esta regulación trata de las reglas probatorias y no de la definición de “capital”.[ 25 ] Como los profesionales de inmigración le han recordado al USCIS muchas veces a lo largo de los años, 8 CFR § 204.6(j)(2) no es, por sí solo, no exclusivo.[ 26 ]
En resumen, ninguno de estos argumentos fue convincente para el tribunal porque el texto real del reglamento no respalda la lectura del USCIS. De hecho, el historia de las regulaciones Lo analizado anteriormente deja en claro que el “endeudamiento” se considera una “promesa de pago” o una “deuda” contraída con la nueva empresa comercial, y que se pretendía que “capital” fuera interpretado de manera amplia. Y si bien se habría justificado una discusión más exhaustiva de las decisiones precedentes que rigen la categoría de visa EB-5, fue alentador ver que el tribunal rechazó rotundamente los argumentos del USCIS de que su interpretación de "capital" ha sido una opinión constante mantenida desde 1998.[ 27 ] Como señaló el tribunal en una breve nota a pie de página, que indica la falta de respeto que el tribunal tuvo por tales argumentos, las decisiones precedentes “respaldan nuestra conclusión de que el endeudamiento según la regulación significa un pagaré en contraposición al producto en efectivo de un préstamo”.[ 28 ]
En un resumen contundente que constituye un colofón apropiado a toda esta saga, el tribunal afirmó:
“El texto, la estructura y el contexto regulatorio muestran que el término “efectivo”, tal como se utiliza en 8 CFR § 204.6(e), incluye inequívocamente el producto de préstamos de terceros. Debido a que la interpretación contraria de USCIS es inadmisible, afirmamos la decisión del tribunal de distrito de anular la denegación de las peticiones de los demandantes”.[ 29 ]
DUDAS PERTINENTES
A pesar del claro rechazo a la política de USCIS, el Manual de Políticas de USCIS continúa[ 30 ] afirmar que si el producto de un préstamo se invierte en una nueva empresa comercial, el inversionista debe ser personal y principalmente responsable de la deuda y la deuda debe estar garantizada por activos de su propiedad.[ 31 ] Si bien el Manual de Políticas de USCIS es vinculante para los jueces, USCIS también tiene la obligación legal de seguir la ley de un tribunal de circuito.[ 32 ] En esta situación, el tribunal en cuestión es el Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos para el Circuito del Distrito de Columbia, que también tiene jurisdicción geográfica sobre la Oficina del Programa de Inversionistas Inmigrantes, porque está ubicada dentro del Distrito de Columbia. Por lo tanto, la decisión del tribunal que rechaza la interpretación de USCIS de 8 CFR § 204.6(e) debería ser vinculante y aplicable a futuras adjudicaciones de peticiones I-526.
Desafortunadamente, este no es el primer caso en el que USCIS se niega a seguir la ley aplicable ni el primer caso en el que USCIS ignora el precedente de control. Hasta que USCIS aclare su Manual de Políticas, seguirá existiendo el riesgo de que USCIS continúe aplicando su interpretación rechazada por el tribunal de circuito de 8 CFR § 204.6(e) a futuras peticiones I-526.
[ 1 ] In re _____, (AAO May 29, 2014), found at https://www.uscis.gov/sites/default/files/err/B7%20-%20Immigrant%20Petition%20by%20Alien%20Entrepreneur,%20Sec.%20203(b)(5)%20of%20the%20INA/Decisions_Issued_in_2014/MAY292014_01B7203.pdf
[ 2 ] Consulte https://www.eb5insights.com/2015/03/02/recap-of-the-uscis-lawful-source-of-funds-public-engagement-feb-26-2015/ para obtener un resumen de esa participación de las partes interesadas. .
[ 3 ] Oficina del Programa de Inversionistas Inmigrantes (IPO) EB-5 Participación telefónica de las partes interesadas (22 de abril) Comentarios del subdirector de la IPO que se encuentran en https://www.uscis.gov/sites/default/files/document/outreach-engagements/PED_IPO_Deputy_Chief_Julia_Harrisons_Remarks.pdf
[ 4 ] Manual de políticas de USCIS vol. 6, Parte G, Capítulo 2, Sección A.1.
[ 5 ] Asunto de Soffici, 22 I&N de diciembre de 158 (Assoc. Comm. 1998).
[ 6 ] 8 CFR 204.6(e) establece que el efectivo y el endeudamiento se consideran "capital", siempre que el endeudamiento esté "...garantizado por activos propiedad del inversionista extranjero, siempre que el inversionista extranjero sea personal y principalmente responsable y que los activos de la nueva empresa comercial al en que se basa la petición no se utilizan para garantizar ninguna parte del endeudamiento”.
[ 7 ] Supra nota 5.
[ 8 ] Id.
[ 9 ] Asunto Izummi, 22 I&N de diciembre de 169 (Assoc. Comm. 1998) y Asunto Hsiung, 22 I&N de diciembre de 201 (AAO 1998).
[ 10 ] https://www.merriam-webster.com/dictionary/indebtedness
[ 11 ] Asunto de Izummi, 22 I&N Dic. 169, 177 (Assoc. Comm. 1998)
[ 12 ] Supra nota 6.
[ 13 ] Jama contra Inmigración y Control de Aduanas, 543 Estados Unidos 335, 343 (2005)
[ 14 ] Supra nota 6.
[ 15 ] Id.
[ 16 ] 56 FR 60910 (1991) en 60902.
[ 17 ] Huashan Zhang, et al contra USCIS, et al, No. 1:15-cv-00995, en 4-5 (DC Cir. 2020).
[ 18 ] Zhang contra USCIS, 344 F. Supp. 3d 32 (DDC 2018).
[ 19 ] Id. en 9.
[ 20 ] Identificación. a las 9-10; ver también Asunto de Hsuing, 22 I&N diciembre 201, 203 (AAO 1998)
[ 21 ] Mi primo Vinny, dirigida por Jonathan Lynn, actuaciones de Joe Pesci y Marisa Tomei, Palo Vista Productions y Peter V. Miller Investment Corp, 1992.
[ 22 ] Supra nota 17, en 11-12.
[ 23 ] Id. en 13.
[ 24 ] Id. en 12.
[ 25 ] Id.
[ 26 ] Identificación. (Como señaló el Tribunal, el reglamento establece que “la petición “puede incluir, entre otras” las cinco categorías de pruebas establecidas en el reglamento).
[ 27 ] Id. en 18.
[ 28 ] Id.
[ 29 ] Id. en 14.
[ 30 ] Nota supra 4 (consultado el 1 de marzo de 2021).
[ 31 ] Id.
[ 32 ] Véase, por ejemplo, NLRB v. Ashkenazy Prop. Mgmt. Corp., 817 F.2d 74 (9.° Cir. 1987); Spraic contra Estados Unidos RR Retirement Bd., 735 F.2d 1208, 1211 (9th Cir. 1984); Ithaca College v. NLRB, 623 F.2d 224, 228 (2d Cir.), cert, denegado, 449 US 975 (1980), Asunto de KS-, 20 I&N Dec. 715 (BIA 1993).
Dillon Colucci
Dillon R. Colucci es un abogado de inmigración EB-5 y asociado del grupo de inmigración Greenberg Traurig en su oficina de Irvine, California. El abogado Colucci practica y maneja inquietudes sobre inmigración en los Estados Unidos y ayuda a personas, familias, profesionales, trabajadores calificados, inversionistas y empresas a vivir, trabajar, invertir y hacer negocios en los Estados Unidos. Los inversionistas extranjeros que deseen invertir en programas EB-5 y recibir la residencia permanente legal caen bajo el paraguas de la ley de inmigración del abogado Colucci.
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