Por Joseph Barnett y Bernard Wolfsdorf
Litigio y recurso a los tribunales en el Inversionista inmigrante EB-5 La arena está aumentando como la solución más viable para los muchos desafíos que enfrentan los inversionistas inmigrantes. USCIS continúa poniendo barreras para hacerlo más difícil en todos los niveles. Las peticiones iniciales I-526 persisten durante años, luego la inevitable solicitud de más pruebas, independientemente de lo que se presente, es la nueva normalidad. Las tasas de denegaciones se han disparado, y la Oficina de Procesamiento de Inmigrantes EB de USCIS simplemente no está haciendo su trabajo, a menos que se defina que el trabajo socava un programa que trae empleos y capital a los EE. UU.
Una vez aprobada la petición, la IPO a menudo no transfiere el expediente al Centro Nacional de Visas durante semanas y, a menudo, meses, e incluso en algunos casos, años. A partir de entonces, aunque el solicitante proporciona toda la documentación para el siguiente paso, todo lo que recibe son correos electrónicos estándar que no dicen nada y no se programan entrevistas debido a las capas de prohibiciones de Trump. Esto, junto con la falta de personal y lo que parece haber sido una política muy clara de dificultar, o incluso imposibilitar, la inmigración, ha provocado un aumento de los litigios. Aquellos que solicitan un ajuste de estatus en los EE. UU. ven sus casos para siempre; Las solicitudes de tarjetas de trabajo y de viaje toman años, y el ajuste parece permanecer años sin acción. La eliminación de condiciones de la I-829 también está tardando años en adjudicarse, lo que hace imposible incluso solicitar la naturalización estadounidense, y USCIS no extenderá automáticamente la tarjeta verde de dos años más allá de los 18 meses iniciales, lo que dificulta que los inmigrantes obtengan pruebas. de estatus, viajes o trabajo.
LOS INVERSIONISTAS EB-5 ESTÁN ACUDIENDO A LOS TRIBUNALES PARA IMPUGNAR EL PROCESO DE INMIGRACIÓN
El USCIS y el Departamento de Estado, incluido el procesamiento del NVC de los casos EB-5, se suman al dolor. Los cambios bruscos de política sin seguir el procedimiento regulatorio adecuado son la norma. Como resultado, Partes interesadas de EB-5 se están frustrando y ahora están más dispuestos que antes a impugnar en los tribunales las denegaciones ilegales de USCIS, las demoras irrazonables y las interpretaciones incorrectas de las regulaciones EB-5. La buena noticia es que los tribunales están escuchando y, en algunos casos, están sorprendidos al ver lo que está pasando. Lamentablemente, la Oficina de Apelaciones Administrativas del USCIS no es un tribunal independiente y casi siempre está del lado de los funcionarios de su agencia. Las estadísticas sobre las victorias de la AAO muestran que superar las denegaciones es poco común, y la IPO invariablemente se pone del lado de sus funcionarios, sin brindar una revisión u orientación significativa.
Otra razón Litigio EB-5 Lo que más prevalece es que muchos están eludiendo el proceso de apelación administrativa no obligatoria, que toma demasiado tiempo para tomar una decisión y generalmente simplemente aprueba la decisión del juez de USCIS. En particular, en el año fiscal 2020, la Oficina de Apelaciones Administrativas desestimó 36 apelaciones, admitió solo 2 y devolvió las 6 restantes. Sin embargo, en algunos casos, puede ser estratégicamente aconsejable presentar una Moción de Reapertura, para complementar el expediente antes de dirigirse a la instancia federal. tribunal para impugnar la decisión de USCIS. USCIS es muy bueno para arrojar calumnias en su toma de decisiones contextuales e insinuar que algo anda mal incluso cuando la transacción es normal en el curso de los negocios. No hay duda de que algunos agentes se meten con ciertos casos, y no son infrecuentes las solicitudes de evidencia de 32 páginas, que a menudo solicitan evidencia que ya está en el expediente. El uso de RFE estándar está aumentando a medida que casi todos los casos enfrentan desafíos burocráticos y el estándar legal de prueba, la preponderancia de la evidencia, se ignora en favor de un estándar "más allá de toda duda razonable" que es claramente ilegal en los procedimientos civiles. Aquellos que intentan recorrer este camino traicionero sin un abogado experimentado a menudo se encuentran en una situación sin salida.
MANDAMUS Y DEMORA IRRAZONABLE SEGÚN LA LEY DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
Litigio mandamus es una herramienta útil para los inversionistas EB-5 que se ven perjudicados por el largo procesamiento de casos de USCIS y se ha vuelto más popular. Esto incluye a inversionistas inmigrantes que se quedan sin tiempo en clasificaciones de visas de no inmigrantes que buscan adjudicaciones I-526, titulares de tarjetas verdes condicionales que no pueden obtener plenamente los beneficios de su residencia permanente legal condicional que buscan adjudicaciones I-829, y Centros Regionales EB-5 y desarrolladores estadounidenses que buscan Adjudicaciones I-924 para brindar más seguridad a los inversores potenciales.
En el último año se han obtenido victorias de demandantes que enfrentan demoras irrazonablemente largas en las adjudicaciones de reclamos bajo la Ley de Procedimientos Administrativos (APA, por sus siglas en inglés) al derrotar mociones reflexivas para desestimar por parte de USCIS que buscaba deshacerse de los casos basados en los tiempos de procesamiento publicados por USCIS y las supuestas “reglas”. de razón” en el procesamiento de casos bajo el Enfoque de Disponibilidad de Visa introducido a principios de 2020.
En agosto de 2020, un juez del Tribunal de Distrito de EE. UU. dictaminó: “El hecho de que USCIS tarde el mismo o más tiempo en resolver las peticiones de otros solicitantes no demuestra en sí mismo que dicha demora sea razonable”. Wurtz contra USCIS y otros.[ 1 ] En este caso, el Formulario I-526 en cuestión se presentó en enero de 2018 y el juez estuvo de acuerdo con el enfoque general de que las impugnaciones sobre la razonabilidad de la demora se consideran mejor en un expediente probatorio y que encontrar un período de demora razonable como cuestión de derecho en los alegatos es inapropiada. Ese mismo mes, otro juez de un tribunal de distrito de Estados Unidos declaró que los tribunales “han concluido que un tiempo razonable para que una agencia actúe normalmente se cuenta en semanas o meses, no en años” y dictaminó que “es plausible que las demoras del USCIS en este caso—de aproximadamente dos años de duración, según el demandante, no son razonables”. Raju et al. contra Cuccinelli. En febrero de 2021, otro juez de distrito de EE. UU. rechazó el intento de USCIS de “adoptar una regla clara sobre lo que constituye una demora irrazonable en el contexto de la APA” y denegó la moción de USCIS para desestimar debido a “las numerosas cuestiones fácticas en disputa” “que sólo puede resolverse mediante el expediente probatorio”. Gutta contra Renaud.[ 2 ]
Hasta que USCIS se ponga manos a la obra y comience a adjudicar al ritmo que lo hizo en 2017 y 2018, es probable que sigamos viendo más litigios mandamus.
LOS INVERSORES EB-5 ESTÁN DESAFÍAN LAS DECISIONES DE USCIS
Otra posibilidad de litigio ocurre cuando USCIS toma una decisión inadecuada basada en la lectura simple de la Ley de Inmigración y Nacionalidad o las regulaciones aplicables. En Zhang contra USCIS y otros.[ 3 ], dos inversionistas EB-5 cuestionaron la interpretación de USCIS de los términos “efectivo” y “endeudamiento” que resultó en que se les negara Formulario I-526 basado en un abrupto cambio de política anunciado durante una reunión de partes interesadas del EB-5 en 2015, y ganado después de años de batallas judiciales. La cuestión en cuestión en este caso era si los fondos del préstamo cuentan como “efectivo”, que automáticamente califica como capital, o como “endeudamiento”, que califica como capital sólo si está garantizado por los activos del inversionista extranjero. Tanto el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos del Distrito de Columbia como el Tribunal de Apelaciones de DC determinaron que la interpretación de USCIS fue arbitraria y caprichosa y violaba la APA. El tribunal de apelaciones dictaminó: “El efectivo es fungible y pasa del comprador al vendedor sin imponer al vendedor ninguna de las obligaciones del comprador hacia sus propios acreedores. La fuente de efectivo del comprador (ya sea un cheque de pago, un regalo o un préstamo) no supone ninguna diferencia legal o práctica”. Además, el tribunal de distrito determinó que, al exigir a los inversionistas que garanticen personalmente los ingresos del préstamo invertidos como efectivo, USCIS agregó un requisito adicional a la definición regulatoria de “capital” que no se encontraba en la regulación original y, por lo tanto, era una regla legislativa, no interpretativa. requiriendo notificación formal y comentarios sobre la reglamentación.
Otra historia exitosa de litigio EB-5 ocurrió en el Tribunal de Apelaciones de DC en Mirror Lake Village, LLC y otros. contra lobo[ 4 ], que cuestionó la interpretación de USCIS del término “en riesgo” que se encuentra en 8 CFR § 204.6(j)(2). El tribunal de apelaciones encontró que el texto del Acuerdo Operativo de la nueva empresa comercial –que permitía el reembolso sólo si la compañía tenía suficiente dinero para continuar sus operaciones y pagar el precio de compra de los inversionistas cuyas condiciones de residencia fueron eliminadas– aún contemplaba “un riesgo de pérdida y un oportunidad de obtener ganancias”, ya que el reembolso dependía de “un flujo de efectivo disponible suficiente”. Para aquellos frustrados por la política de adjudicación de USCIS, es bastante agradable leer esta decisión, ya que el tribunal menospreció las explicaciones del gobierno para la denegación y su dependencia errónea de sentencias elegidas cuidadosamente en Asunto de Izummi.
Estas decisiones demuestran que los inversionistas EB-5 y Centros Regionales No debemos desanimarnos por denegaciones de USCIS que son incorrectas como cuestión de derecho y utilizar litigios para mantener a USCIS en el fuego y obligarlos a explicar su razonamiento o explicación a un juez federal. Estos casos muestran que el lenguaje sencillo de la INA y las regulaciones aplicables tienen prioridad sobre las consideraciones políticas de USCIS y los árbitros ambiciosos que niegan ilegalmente las peticiones EB-5.
Además, es importante señalar que estas decisiones de los tribunales de circuito tienen más peso, en particular en lo que se refiere a la AAO, que ha dictaminado que no está obligada a seguir las decisiones publicadas de los tribunales de distrito de los EE. UU. en asuntos dentro de la misma jurisdicción, pero debe para la jurisprudencia de un tribunal de circuito (excepto en circunstancias inusuales).
SOLICITANTES DE EB-5 DESAFÍAN CADA VEZ MÁS LAS POLÍTICAS DE USCIS
Finalmente, las partes interesadas del EB-5 están litigando contra USCIS cuando crea nuevas reglas o políticas sin seguir los procedimientos correctos establecidos en la Ley de Procedimientos Administrativos. En Civitas Massachusetts Regional Center LLC y otros. contra Alejandro Mayorkas y otros, Ocho Centros Regionales desafiaron la política de USCIS del 24 de julio de 2020 relacionada con el redespliegue, que limitaba las opciones de redespliegue dentro del área geográfica del mismo centro regional, incluida cualquier enmienda al área geográfica del centro regional aprobada antes del despliegue adicional.[ 5 ]
Los demandantes argumentan que la implementación de esta política fue una regla legislativa y que USCIS no cumplió con la reglamentación de notificaciones y comentarios conforme a la APA, que es inadmisiblemente retroactiva y viola el debido proceso, y que, como revocación de la política establecida, fue arbitrario y caprichoso. Además, los demandantes argumentan que la política de redistribución de 2020 viola la APA y la Ley Federal de Reforma de Vacantes porque los funcionarios interinos de USCIS, Kenneth Cuccinelli y del DHS, Chad Wolf, no fueron designados legalmente y, por lo tanto, carecían de la autoridad legal para establecer políticas o reglas en USCIS. .
Este último argumento es similar al expuesto en ambos Florida EB5 Investments LLC contra Wolf et al.[ 6 ] Centro Regional Behring contra Wolf, et al.[ 7 ], lo que desafía que Regla de modernización EB-5 que entró en vigor el 21 de noviembre de 2019. Los demandantes también argumentan, entre otras afirmaciones, que las regulaciones eran arbitrarias y caprichosas porque el DHS no consideró adecuadamente el impacto económico que la Regla tendría en el Programa EB-5 y en las pequeñas empresas. y la economía estadounidense. Si bien el juez negó la solicitud del primero de una orden judicial preliminar, otros tribunales federales han indicado que Wolf no estaba cumpliendo legalmente y por lo tanto no tenía autoridad para cambiar otros beneficios de inmigración, como el intento de restringir la Acción Diferida para los Llegados en la Infancia (DACA).[ 8 ]
Cada uno de estos casos permanece bajo revisión y será observado atentamente por las partes interesadas de EB-5. Demuestran que USCIS debe seguir las reglas establecidas por el Congreso al crear nuevas reglas que impacten a la comunidad EB-5. Si bien el Congreso se centra en las medidas de integridad y la industria EB-5 está inquieta por la próxima reautorización del programa del centro regional, estos esfuerzos de litigio ilustran otro nivel de preocupación: una agencia gubernamental fuera de control que restringe ilegalmente el acceso y la elegibilidad a los beneficios EB-5.
El DHS tiene un nuevo director que entiende el programa, pero puede estar tan abrumado por los desafíos en todos los niveles que los tribunales son la única opción para obtener justicia en el ámbito EB-5. En general, los tribunales han brindado un apoyo abrumador y casi todos los casos se resuelven rápidamente. Sin embargo, sería bueno poder obtener un procesamiento justo y legal sin tener que litigar. Lamentablemente, no hemos llegado a ese punto y todavía no vemos signos de mejora.
[ 1 ] https://casetext.com/case/wurtz-v-us-citizenship-immigration-servs
[ 2 ] https://casetext.com/case/gutta-v-renaud
[ 3 ] https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/cadc/19-5021/19-5021-2020-10-27.html
[ 4 ] https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/cadc/19-5025/19-5025-2020-08-21.html
[ 5 ] https://www.uscis.gov/sites/default/files/document/policy-manual-updates/20200724-EB5FurtherDeployment.pdf
[ 6 ] https://cdn.shopify.com/s/files/1/1115/2808/files/Lawsuit_for_Injunction_-_FL_Regional_Center_VS_USCIS_to_Stop_EB-5_Rule_Changes.pdf?56
[ 7 ] https://behringeb5.com/eb-5-litigation-updates-page/
[ 8 ] https://www.nbcnews.com/politics/immigration/federal-judge-rules-acting-dhs-head-chad-wolf-unlawfully-appointed-n1247848
Bernard Wolfsdorf
Bernard Wolfsdorf es un especialista certificado en derecho de inmigración del Colegio de Abogados del Estado de California y ex presidente de AILA, donde obtuvo el premio a la excelencia en el servicio. Wolfsdorf es socio director de WR Immigration, una firma de abogados de primera categoría de Chambers USA Band 1 (California) con oficinas en Boston, Los Ángeles, Nueva York, Oakland, San Francisco, Santa Mónica y Shanghai.
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