La Ley de Integridad y Reforma EB-5 de 2022 realizó un cambio trascendental en el requisito de “sostener la inversión”. Los inversores que presentaron I-526 antes de su promulgación el 15 de marzo de 2022, deben mantener su capital invertido con y a través de la “nueva empresa comercial” (NCE) hasta el final de sus dos años de residencia permanente condicional (RCP). Los inversores que presentaron su solicitud después de la promulgación deberán hacerlo sólo durante dos años desde la inversión.
Cuando la característica El estatuto EB-5 se promulgó originalmente en 1990, no había expectativas de adjudicaciones prolongadas o de espera para obtener un número de visa. Los inversionistas primero harían la inversión, presentarían una petición, recibirían una aprobación rápida, procesarían una visa de inmigrante y entrarían a los EE.UU. como residentes condicionales. Todo eso podría llevar un año. Después de dos años de residencia condicional el inversionista presentaría Formulario I-829. para demostrar que había invertido o estaba en proceso de invertir, había sostuvo la inversión durante toda la residencia del extranjero en los Estados Unidos, y la inversión creó o estaba en proceso de crear diez puestos de trabajo a tiempo completo. En unos pocos meses se adjudicaría la I-829 y el inversor sería un residente condicional normal. Todo el proceso podría tardar 3 o 4 años. Sin estar seguros de cuándo se consideraría que terminaría la “residencia del extranjero”, la mayoría de los proyectos planearon mantener el capital invertido durante cinco años para cubrir incluso la adjudicación de la I-829.
Con el tiempo, el tiempo de adjudicación del Formulario I-526 de USCIS se redujo a unos pocos años, y aproximadamente en 2015 Inversionistas chinos y algunos de otros lugares comenzaron a utilizar más de los aproximadamente 10,000 números de visa asignados al programa EB-5 cada año. El Departamento de Estado invocó el límite del 7% por país establecido por la ley y comenzó a impedir que los inversores chinos obtuvieran visas para mantener el flujo por debajo del límite anual. A medida que la lista de espera creció con el paso de los años, y que el capital EB-5 pasó a ser utilizado en desarrollos más independientes por parte de desarrolladores serios, el requisito de “mantener la inversión” hasta el final de la residencia del extranjero se volvió cada vez más oneroso.
A paso de tortuga, USCIS atendió la preocupación de dos maneras. Primero, reconoció que la “residencia del extranjero” terminaba con los dos años que comenzaban al ser admitido como inmigrante EB-5, por lo que no necesitaban evitar el reembolso a través de la adjudicación cada vez más larga de la petición I-829. En segundo lugar, USCIS reconoció que el NCE, al recibir el reembolso del capital a través de algún evento de capital como la venta o la refinanciación, podría hacer que el inversionista “sostuviera la inversión” al “redistribuirla” en otro proyecto hasta que se cumpliera ese período de dos años de residencia condicional. concluyó.
Sin embargo, como la posible espera para obtener un número de visa para los inversores nacidos en China parecía extenderse a 15 años y más, muchos reconocieron que la perspectiva de soportar una serie de riesgos comerciales sucesivos era injusta, a pesar de la mayor creación de empleo y la oportunidad de ganancias continuas por parte de las NCE, intermediarios y desarrolladores.
CÓMO LA LEY DE INTEGRIDAD Y REFORMA EB-5 CAMBIÓ EL REQUISITO DE SOSTENIBILIDAD
El Ley de Reforma e Integridad EB-5 de 2022 (“RIA”) solucionó este problema de forma prospectiva. La Sección 216A contenía dos disposiciones que incorporaban el requisito de sustentación, tanto en cuanto a cuándo a un inversionista se le podía revocar la residencia condicional incluso antes de completarse, como en cuanto a lo que el inversionista debía demostrar en la petición I-829 al final de ese período. El estatuto clave, INA § 216A(d)(1), establecía, en la parte pertinente:
Cada petición bajo la subsección (c)(1)(A) deberá contener hechos e información que demuestren que el extranjero-
(A)(i) invirtió, o está activamente en el proceso de invertir, el capital requerido; y
(ii) sostuvo las acciones descritas en la cláusula (i) durante todo el período de residencia del extranjero en los Estados Unidos; y …
La sección 104 (a) de la RIA establece:
- En General.—Se modifica la Sección 216A de la Ley de Inmigración y Nacionalidad (8 USC 1186b):
* * * * *
(6) en el inciso (d)—
(A) en el párrafo (1)—
(i) modificando el subpárrafo (A) para que diga lo siguiente:
“(A) invirtió el capital requerido;”;
* * * * *
El efecto de este cambio[1] fue eliminar el requisito de sostener la inversión, de la siguiente manera:
Cada petición bajo la subsección (c)(1)(A) deberá contener hechos e información que demuestren que el extranjero-
(A)(i) invertido, o está activamente en el proceso de inversión, el capital requerido; y
(ii) sostuvo las acciones descritas en la cláusula (i) durante todo el período de residencia del extranjero en los Estados Unidos; y ...
Sólo el lector más atento del proyecto de ley que se convirtió en la RIA, con el INA a mano para comparar, podría darse cuenta de la naturaleza de este cambio. Sí, el inversionista debe haber completado la inversión antes de ser admitido como residente condicional, pero es posible que haya recibido su reembolso mucho antes de esa admisión.
No está del todo claro que los redactores de la RIA que se refirieron al “período de mantenimiento” en la definición de “capital” y que agregaron una nueva sección que establece “parámetros para la redistribución” en el nuevo INA § 203(b)(5)(F) se dio cuenta de que el impulsor del redespliegue en primer lugar estaba siendo eliminado. Pero la RIA insertó un período de mantenimiento de reemplazo: el artículo 203(b)(5) revisado de la INA ahora requiere que el capital del inversionista invertido en la NCE "se espera que permanezca invertido durante no menos de 2 años". Esa es la única disposición a la que se podría hacer referencia como “período de mantenimiento” después del cual se permite el reembolso de la NCE al inversor. Aparentemente, una liquidación inesperada de la NCE dentro de dos años todavía requiere una redistribución.
Pero la eliminación del antiguo y largo período de mantenimiento se aplica sólo a los inversores posteriores a la promulgación. La sección 104(b)(2)(B) establece:
(B) BENEFICIARIOS DE LA PETICIÓN.—Las enmiendas realizadas por la subsección (a) no se aplicarán al beneficiario de una petición presentada bajo la sección 216A de la Ley de Inmigración y Nacionalidad (8 USC 1186b) si la petición subyacente fue presentada bajo la sección 203. (b)(5) de dicha Ley (8 USC 1153(b)(5)) antes de la fecha de promulgación de esta Ley.
Por lo tanto, los inversores que presentaron el I-526 antes de la promulgación de la RIA el 15 de marzo de 2022, deben mantener su capital invertido con y a través de la NCE hasta el final de sus dos años de CPR.. Esos inversores deben asegurarse de que sus NCE sigan redistribuyendo su capital en sucesivos emprendimientos riesgosos en la actividad comercial hasta que llegue la fecha de vencimiento de su tarjeta verde inicial de dos años. No deben confundir su situación con la de los inversores posteriores a la promulgación.
CÓMO LA LEY DE INTEGRIDAD Y REFORMA EB-5 IMPACTA A LOS INVERSORES
Inversionistas que presentan el Formulario I-526 (I-526E, para un inversionista patrocinado por un centro regional) después de la promulgación deben sostener su inversión sólo durante dos años a partir del momento en que se “invierte” el capital. No está claro cómo inicia este reloj de dos años. Las opciones incluyen: (1) fecha en que el capital se entrega a la NCE; (2) fecha en que la NCE transfiere el capital a la entidad última creadora de empleo (JCE); o (3) fecha en que la JCE gasta el capital en una actividad comercial que genere empleo. Estas fechas podrían tener algunos años de diferencia, por lo que es realmente importante que USCIS lo aclare. Dada la importancia de seguir siendo elegible para recibir beneficios de inmigración, parece prudente utilizar la última fecha hasta que USCIS aclare lo contrario. Sin embargo, algunos inversores podrían recibir la devolución de su capital incluso antes de que se adjudique su petición I-526 y seguir siendo elegibles para recibir beneficios de inmigración.
Hasta 70,000 inversores presentaron el Formulario I-526 antes de la promulgación de la RIA y aún no han llegado al final de su residencia condicional. Es crucial que permanezcan atentos para garantizar que su NCE no distribuya su capital demasiado pronto y lo redistribuya de acuerdo con la política de USCIS.
Ahora, entre los innumerables factores para una posible decisión de inversión EB-5 está la probabilidad de que una NCE bajo consideración esté en condiciones y obligada o motivada a devolver el capital. La RIA, que refleja la política anterior a la promulgación del USCIS, prohíbe a una NCE obligarse a devolver capital en un momento determinado (incluso cuando termina el período de sostenimiento), pero nada parece impedir la práctica de larga data de las NCE de celebrar un acuerdo de préstamo con una JCE por un plazo determinado y luego, al momento del pago, distribuir capital a los inversionistas EB-5 que hayan cumplido con el nuevo período de sostenimiento. La presión en el mercado para un retorno temprano pronosticado del capital podría tender a llevar el capital EB-5 a proyectos iniciales que imponen más riesgo a su capital que incluso una serie de redistribuciones que los inversionistas previos a la promulgación podrían enfrentar. Los posibles inversores harían bien en no poner demasiado énfasis en el pronto retorno del capital, pero evitar ciclos de redistribución será bienvenido por la mayoría de los actores de la industria.
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[ 1 ] Se realizó un cambio comparable en la sección 4(a)(4) de la RIA al artículo 216A(b)(A) de INA.
Robert Divino
Robert C. Divine es presidente del Grupo Global de Inmigración de Baker, Donelson, Bearman, Caldwell y Berkowitz, PC, una firma de abogados con más de 650 abogados en 20 ciudades. Divine se desempeñó como asesor principal y director interino de USCIS, es autor de un tratado práctico de 1,800 páginas sobre la ley de inmigración de EE. UU. y ha trabajado cinco años como vicepresidente de IIUSA, una asociación para centros regionales EB-5.
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