Desde el escritorio de un abogado EB-5

por David Hirson

Estimados lectores de la revista EB5Investors:

En cada edición de la Revista eb5investors repasaré muchos de los temas que han tenido lugar desde mi último artículo. Aquí está mi revisión del primer y segundo trimestre de 1.

¡El servicio de USCIS ESTÁ mejorando! 

Los dos primeros trimestres de 2013 comenzaron lentamente, pero en julio se hizo evidente que los casos se estaban resolviendo más rápidamente. Aunque hubo RFE, NOID y solicitudes de aclaración, también hubo algunas aprobaciones. De hecho, ¡nuestra oficina recibió cuatro nuevas designaciones de centros regionales en una semana! Sin embargo, el USCIS ha emitido múltiples RFE y NOID donde la base es el “gasto de los visitantes” y la “ocupación de los inquilinos”.  

El gran evento: Memorándum de adjudicaciones EB-5 de USCIS con fecha del 30 de mayo de 2013

El 30 de mayo de 2013, USCIS emitió un Memorando de Política, “Política de Adjudicaciones EB-5”, PM-602-0083. Contenía muchas instrucciones positivas para los jueces, incluidas muchas aclaraciones útiles y favorables a las empresas. Las partes interesadas abordarán las omisiones en el memorando de política en el futuro. Los siguientes son algunos de los principales temas tratados en la dirección que USCIS da a sus jueces.

• Definiciones más claras de términos clave para los funcionarios

Consulte el memorando para ver varias páginas de definiciones.

• Reconfirmación de la carga de la prueba y el estándar de la prueba

El memorando confirma que la carga de la prueba recae en el solicitante/peticionario. El estándar de prueba es el nivel de “preponderancia de la evidencia”, que requiere que la evidencia demuestre que algo es “más probable que sea así que no sea así”. Este estándar de prueba es menor que los estándares claros, convincentes y más allá de toda duda razonable.

La adjudicación no requiere que se eliminen todas las dudas. Todo lo que se requiere es la presentación de evidencia relevante, probatoria y creíble que lleve a la conclusión de que la afirmación es más probable que falsa o probablemente cierta.

• Política de deferencia

Una evaluación previa positiva por parte de USCIS generalmente recibirá deferencia en una etapa posterior siempre que la adjudicación previa sea para el mismo proyecto. USCIS continuará revisando completamente la fuente legal de fondos de un posible inmigrante inversionista y otros criterios de elegibilidad.

• Proyectos reales versus hipotéticos

Los creadores de empresas podrán proponer proyectos hipotéticos en su solicitud de designación de un nuevo centro regional (“RC”). Las determinaciones basadas en proyectos hipotéticos no recibirán deferencia y los proyectos reales en los que se basarán las peticiones del Formulario I-526 se revisarán como nuevos. No se requiere una solicitud de enmienda del Formulario I-924 para perfeccionar un proyecto hipotético una vez que los detalles reales estén disponibles. El Formulario I-924 para la designación de un nuevo centro regional puede ser para i) un proyecto hipotético; ii) un proyecto real; o iii) para un proyecto listo para implementar junto con una aplicación ejemplar.

• Área Geográfica del Centro Regional

Es probable que USCIS acepte la extensión geográfica de un RC si puede demostrar mediante una preponderancia de evidencia que el área propuesta contribuye significativamente a la cadena de suministro y al grupo de mano de obra del país para los proyectos propuestos. El memorando confirma que el recuento de empleos indirectos está permitido fuera de los límites geográficos de un CR. Debido a esto, los CR tienen una mayor capacidad para patrocinar proyectos sin temor a retrasos causados ​​por las solicitudes de enmienda. Los desarrolladores de proyectos tendrán más opciones cuando busquen CR para patrocinar sin temor a demoras en la solicitud de una enmienda formal. 

• Cambios materiales

Según el memorando, los cambios materiales ya no darán lugar a una denegación automática. La nueva política permite a los inversores explicar los cambios materiales (consulte el memorando para conocer la definición) cuando solicitan la eliminación de condiciones (I-829). 

El momento de un cambio material afectará un proyecto:

• Si el cambio material ocurre después Se obtiene el estatus de residente permanente condicional y durante el plazo de dos años de residencia condicional, el inversionista puede eliminar las condiciones siempre que la inversión se haya sostenido y se hayan generado los empleos requeridos.
• Si el cambio material ocurre entre aprobación del I-526 pero antes del ajuste de estatus o la admisión como residente condicional, no se podrán realizar cambios. Será necesario presentar una nueva I-526.
• Si el cambio material ocurre antes El I-526 ha sido aprobado, el inversionista debe presentar un nuevo I-526 con las circunstancias cambiadas. Esto crea el riesgo de que el(los) hijo(s) de un inversionista puedan superar la edad y no permitir que un niño que haya superado la edad permanezca bajo la solicitud de los padres.

• La creación de empleos

El memorando establece que la adjudicación de casos ya no dependerá de los códigos del Sistema de Clasificación Industrial de América del Norte (SCIAN). Los economistas seguirán utilizando los códigos NAICS como referencia para verificar la credibilidad de los supuestos sobre la creación de empleo. Los inversores aún deben establecer que se crearán los empleos directos o indirectos necesarios. Los empleos creados deben cumplir “sustancialmente” y demostrar su creación “en un tiempo razonable”.

• Financiamiento puente

Un desarrollador o director, ya sea directamente o a través de una entidad creadora de empleo separada, puede utilizar financiamiento provisional, temporal o puente antes de recibir capital EB-5. El desarrollador o director aún puede recibir crédito por la creación de empleos para los inversionistas EB-5. En general, se debería haber contemplado el reemplazo del financiamiento puente con capital de inversionista EB-5 antes de adquirir financiamiento que no sea EB-5 y los inversionistas deben demostrar que su capital se ha invertido en el proyecto.

Punto de buena práctica: Hacer que se incluya la siguiente redacción o una redacción similar en los documentos iniciales del préstamo y/o el pagaré para el financiamiento puente: “El prestamista reconoce y acepta que el préstamo puede reducirse en parte o en su totalidad utilizando fondos de fuente EB-5”. Si bien esto no es un requisito obligatorio, evitará cualquier problema de intención que pueda surgir.

Memorándum de Adjudicaciones del 30 de mayo de 2013

El Memorando de Política de 27 páginas del 30 de mayo de 2013, “Política de Adjudicaciones EB-5”, PM-602-0083 se puede encontrar en:

http://www.uscis.gov/USCIS/Laws/Memoranda/2013/May/EB-5%20Adjudications%20PM%20(Approved%20as%20final%205-30-13).pdf

El memorando de política es únicamente para la capacitación del personal de USCIS y no crea ningún derecho o beneficio fuera de USCIS; Los solicitantes, peticionarios, apelantes y litigantes, así como sus abogados, no pueden utilizar este memorando de política para establecer un caso contra el USCIS.

Reglamentos de aplicación en virtud de una parte de la Ley JOBS

El 10 de julio de 2013, la SEC emitió regulaciones que implementan la parte de la Ley Jumpstart Our Business Startups (Ley JOBS), promulgada en abril de 2012, que permite a un emisor que disfruta de una exención de registro bajo la Regla 506 de la Regulación D bajo la Ley de Valores de 1933 participar en solicitación y publicidad en general, incluso en los Estados Unidos. El comunicado de prensa de la SEC, con enlaces a las regulaciones y discusiones relacionadas, se puede encontrar en http://www.sec.gov/news/press/2013/2013-124.htm. Las regulaciones entraron en vigor el 23 de septiembre de 2013.

Este fallo tendrá varias implicaciones en la industria EB-5. La nueva exención es independiente de la exención existente y continua de la Regulación D que prohíbe la solicitud general, pero no dicta métodos específicos para verificar el estado de acreditación. 

• Las reglas no requieren confirmar que los inversionistas potenciales estén acreditados antes de solicitarlos por medios generales; en lugar de ello, exigen la verificación de los compradores antes de que se suscriban. 
• El emisor también debe tomar medidas razonables para verificar que los compradores de valores sean inversores acreditados. 
• Determinar cómo verificar el estado acreditado de los inversores extranjeros, pocos de los cuales habrían presentado formularios de impuestos estadounidenses o serían susceptibles de recibir un informe crediticio significativo de una agencia de informes crediticios estadounidense, será uno de los desafíos más importantes para los emisores de EB-5.
• Permitir la solicitación general según la Regulación D no exime a los emisores de la prohibición de utilizar corredores no registrados. 
• Muchos emisores EB-5 que se han acostumbrado a utilizar agentes de ventas extranjeros bajo la exención de la Regulación S para ofertas puramente extranjeras pueden verse tentados a utilizar esos mismos u otros agentes no registrados para solicitudes generales para inversionistas que no calificarán bajo la Regulación S. Esto está prohibido. .
• En una regla final separada, la SEC ahora prohíbe a cualquier persona que sea un “mal actor” o que esté afiliada a un mal actor confiar en la exención regulatoria. La descalificación se aplica sólo para eventos que ocurran después de la fecha de vigencia de la norma, pero los eventos que ocurran antes de esa fecha deben ser revelados a los inversionistas. 

Actividad reciente en la aplicación de la Comisión de Bolsa y Valores (SEC)

La acción de cumplimiento de la SEC contra el Intercontinental Regional Center Trust de Chicago y sus compañías afiliadas puede tener amplias implicaciones para el programa EB-5. El juez denegó la moción de los demandados Chicago Convention Center de desestimar por falta de jurisdicción y/o por no presentar un reclamo. Los demandados dijeron que los valores se vendieron en el extranjero (casi exclusivamente en China) y, por lo tanto, la SEC no tiene jurisdicción.

La juez utilizó tres pruebas para llegar a su decisión:

• La “prueba de conducta”;
• La “prueba del efecto”; y
• La “prueba transaccional”

Los resultados de estas pruebas fueron los siguientes:

• Utilizar la perspectiva de obtener la residencia en los EE. UU. a través del programa EB-5 cumplió con la “prueba de conducta”
• Una inversión mínima de 500,000 dólares que crea o preserva 10 puestos de trabajo para trabajadores estadounidenses superó la “prueba de efectos”
• La firma o aceptación del acuerdo de suscripción en Estados Unidos cumplió con la “prueba transaccional”

Será importante que todos los centros regionales sean conscientes de este importante acontecimiento y se gobiernen en consecuencia.

Impactos del EB-5 en la creación de empleo y el estímulo económico

Resultados del estudio para 2010-2011*:

33,000 puestos de trabajo apoyados

Contribución de 2.7 millones de dólares al PIB

Si se utilizan 10,000 visas EB-5:

83,000 puestos de trabajo apoyados

Contribución de 6.6 millones de dólares al PIB

Con un cambio en la ley y se utilizan 20,000 visas EB-5:

166,000 puestos de trabajo apoyados

Contribución de 13.2 millones de dólares al PIB

Ingresos fiscales

El gasto de los inversionistas EB-5 contribuyó con $347 millones a los ingresos fiscales federales y $218 millones a los ingresos fiscales estatales y locales.

Estadísticas de procesamiento EB-5, primer y segundo trimestre de 1

•  I-526: 3,285 recibidos, 1,526 aprobados, 483 rechazados
• I-829: 427 recibidos, 467 aprobados, 24 rechazados
• I-924 (incluye enmiendas y designación inicial): 325 recibidos, 65 aprobados, 13 denegados

Uso y proyección de la visa EB-5

El Boletín de Visas de septiembre de 2013 emitido por la oficina de visas del Departamento de Estado muestra que la categoría EB-5 está vigente para todos los países. Es poco probable que se alcance el límite máximo de visas EB-5 para ciudadanos chinos en el año fiscal que finaliza el 30 de septiembre de 2013. Existe una alta probabilidad de que China alcance el número máximo de visas EB-5 en el año fiscal 2014, a menos que el Congreso de Estados Unidos cambie la asignación de números de visas de inmigrante.

 *Información del informe de IIUSA en colaboración con IMPLAN Group LLC.: Informe sobre los impactos económicos del programa de inmigración EB-5 2010-2011.

david hirson

Fundador de David Hirson & Partners, LLP, Hirson es un abogado de inmigración de inversión EB-5 con más de 30 años de experiencia en la práctica del derecho de inmigración.

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