By Bernardo Wolfsdorf, Vivian Zhu y José Barnett
Con la orientación actualizada, pero aún inadecuada, del USCIS y el desafortunado uso de las decisiones I-526 e I-829 para efectuar cambios de política, la adjudicación de las peticiones EB-5 permanece en un estado de cambio constante. Es fundamental que los centros regionales y los inversionistas EB-5 estén informados sobre la política de adjudicación más reciente de USCIS.
MENORES COMO PRINCIPALES SOLICITANTES EB-5
USCIS a menudo se pregunta si un menor puede presentar una solicitud como solicitante principal. USCIS confirmó previamente que no existe un requisito de edad mínima en las regulaciones EB-5 y que un solicitante principal menor puede firmar el formulario I-526 sin que se requiera la firma de un padre o tutor; sin embargo, USCIS también cuestionó si la falta de capacidad legal de un menor para celebrar contratos podría hacer que el contrato de inversión sea revocable y, por lo tanto, no sea una “inversión comprometida” en el sentido de las regulaciones aplicables. USCIS ha comenzado recientemente a emitir solicitudes de evidencia (RFE) a peticionarios menores, cuestionando si la edad del menor hace que el contrato sea inaplicable y también significa que el capital no está "en riesgo" debido a la disponibilidad de un "retorno garantizado". Las RFE invitan a los peticionarios a presentar pruebas adicionales para argumentar de manera persuasiva el cumplimiento en el momento de la presentación de acuerdo con sus hechos y con la ley aplicable, como el uso de la Ley Uniforme de Transferencia a Menores para efectuar transferencias y/o el uso de la ley china para regir capacidad contractual.
CAMBIADORES DE DINERO DE TERCEROS
USCIS emite periódicamente RFE sobre el uso de cambistas de dinero externos por parte de inversionistas EB-5 para invertir capital en una nueva empresa comercial (NCE). Hasta hace poco, las peticiones del formulario I-526 de inversores chinos que habían utilizado cambistas de dinero externos se habían aprobado sin RFE, aunque USCIS ya había planteado esta cuestión a los inversores que utilizaban corredores Hawala o Sarafi para transferir capital EB-5 desde Oriente Medio. USCIS está cuestionando la fuente legal de fondos del inversionista en relación con estas transacciones, cuestionando si las transacciones de intercambio realizadas fuera de los canales bancarios tradicionales eran legales y también si los fondos del tercero se originaron de fuentes legales.
INCONSISTENCIAS CON PRESENTACIONES DE INMIGRACIÓN ANTERIORES
Como parte de su proceso de adjudicación, USCIS está analizando información y documentos incluidos en peticiones de inmigración y solicitudes de visa anteriores. Por ejemplo, si USCIS encuentra discrepancias entre la información presentada en un DS-160 para una visa de visitante y la información presentada con una petición I-526, cuestionará la credibilidad de los documentos del peticionario y "si todas las pruebas presentadas son verdaderas". y correcto." Es importante que los abogados de inmigración revisen la documentación de inmigración previa de un inversionista EB-5 para garantizar la coherencia con la petición I-526.
FINANCIACIÓN DEL PUENTE
USCIS está analizando más de cerca el uso del capital EB-5 para pagar el financiamiento de una entidad creadora de empleos (JCE). Parece que USCIS aceptará el uso del financiamiento EB-5 para pagar un préstamo a corto plazo de 12 meses para pagar los costos de construcción antes del cierre del préstamo EB-5. Por otro lado, parece que USCIS rechazará el uso de fondos EB-5 para comprar capital de desarrollador/propietario o para pagar financiamiento permanente. También parece que USCIS rechazará el uso de fondos EB-5 para reemplazar el financiamiento que representa una gran parte de los costos de capitalización de la JCE, o cuando el plazo del préstamo está cerca del final del cronograma del proyecto de construcción. Otra preocupación relacionada con el financiamiento puente es cuando el capital EB-5 pasa directamente del NCE a un prestamista puente. USCIS ha rechazado este acuerdo financiero, a pesar de ser una práctica comercial normal, porque en este escenario, debido a que el capital EB-5 no está técnicamente “… puesto a disposición de las empresas más estrechamente responsables de crear el empleo…”, la JCE , de conformidad con la decisión precedente “In Re Izummi”.
VALIDACIÓN DE SUPUESTOS DEL PLAN DE NEGOCIOS
USCIS está analizando más detenidamente los planes de negocios para garantizar que se establezcan los requisitos de “In Re Ho”. Todos los planes de negocios deben incluir detalles sobre si una JCE ha obtenido las licencias o permisos necesarios para la creación de empleos con respecto a la construcción y operación de un proyecto EB-5, o si una JCE incluso ha solicitado dichas licencias o permisos. USCIS está buscando actividad de desarrollo real por parte de la JCE para que el capital EB-5 pueda usarse rápidamente tras la aprobación I-526 para estos proyectos "listos para comenzar" a fin de cumplir con el requisito de creación de empleo enumerado en 8 CFR § 204.6(j)( 4).
Además, USCIS ha indicado que incluir evaluaciones de costos generales de construcción, como las estimaciones de costos de Marshall & Swift, no es suficiente como estimación de costos para un proyecto específico. En cambio, una JCE debe incluir evidencia de que se ha contratado a un contratista general real para revisar los costos de construcción y que dichos costos son comercialmente razonables. Asimismo, USCIS se pregunta si un cronograma de desarrollo/construcción es comercialmente razonable, o si el cronograma se ha extendido más allá de 24 meses para incluir la creación de empleo directo. Es recomendable incluir la verificación de un cronograma de construcción por parte de un desarrollador o contratista general con experiencia en la elaboración de un tipo de proyecto similar en el pasado.
USCIS también cuestiona si la JCE tiene un “compromiso seguro” para el financiamiento de capital no EB-5 necesario para la realización de un proyecto EB-5. Sin dicho financiamiento, USCIS pregunta si la JCE es comercialmente capaz de completar la construcción necesaria para apoyar la creación de empleos necesarios para las solicitudes EB-5. Los centros regionales deben garantizar que en los modelos I-924 y/o las peticiones I-526 se incluya evidencia de deuda senior, financiamiento mezzanine y/o contribuciones de capital de los desarrolladores.
CAMBIO MATERIAL
El manual de políticas en línea de USCIS establece que una petición de inmigración no puede aprobarse basándose en un conjunto de hechos materialmente diferentes a los que existían en el momento de presentar esa petición. Desafortunadamente, USCIS no ha brindado mucha orientación sobre su interpretación de lo que considera “material”. Sin embargo, USCIS indicó recientemente que las siguientes situaciones pueden constituir un “cambio material”, que requeriría que aquellos inversionistas EB-5 que no hayan obtenido residencia permanente legal condicional, incluidos aquellos con formularios I-526 aprobados, vuelvan a presentar un formulario I. -526: (a) terminación de la designación de centro regional para la entidad que patrocina el proyecto EB-5; b) transferir la propiedad de un inversor de una NCE a otra NCE; y (c) cambiar de una JCE a otra JCE. Un cambio material que ocurra durante la adjudicación de una petición I-526 o después de la aprobación I-526 pero antes de que el inversionista obtenga la residencia permanente legal condicional es motivo de revocación de la aprobación I-526 y denegación de entrada a los EE. UU. con un EB- 5, o la denegación de una solicitud de ajuste de estatus.
LEY DE REFORMA INTEGRAL DEL PROGRAMA DE CENTRO REGIONAL Y VISA DE INVERSOR INMIGRANTE
El jueves 8 de marzo de 2018, se entregó a las partes interesadas el borrador del texto legislativo que cambiaría drásticamente el Programa del Centro Regional EB-5. El texto incluye disposiciones que aumentan el monto mínimo de inversión de capital de los actuales $500,000 USD a $925,000 USD; Además, el texto restringe las áreas que califican en el umbral de inversión más bajo. Este es el tema más candente en este momento en la industria EB-5, y es muy recomendable hablar con abogados de inmigración con experiencia para que lo guíen a través del complejo proceso EB-5.
Bernard Wolfsdorf
Bernard Wolfsdorf es un especialista certificado en derecho de inmigración del Colegio de Abogados del Estado de California y ex presidente de AILA, donde obtuvo el premio a la excelencia en el servicio. Wolfsdorf es socio director de WR Immigration, una firma de abogados de primera categoría de Chambers USA Band 1 (California) con oficinas en Boston, Los Ángeles, Nueva York, Oakland, San Francisco, Santa Mónica y Shanghai.
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