Ingresos del préstamo como capital: asesoramiento práctico sobre la política de “endeudamiento” del USCIS

por Susan Pilcher

El 22 de abril de 2015, a raíz de las críticas persistentes durante recientes compromisos públicos anteriores con la comunidad de partes interesadas de EB-5, la Oficina del Programa de Inversionistas Inmigrantes (“IPO”) de USCIS emitió una declaración pública que describe su interpretación de la regulación EB-5 como se aplica al uso de los fondos del préstamo como capital. La nueva política representa una desviación significativa de la práctica EB-5 de larga data. Muchos profesionales y académicos experimentados ven la interpretación de la IPO como marcadamente inconsistente con el texto de las regulaciones, las decisiones precedentes de la AAO aplicables, la orientación política vinculante de adjudicaciones de USCIS y la intención del estatuto EB-5. La mayoría de los abogados con experiencia en EB-5 ven la política como equivocada y merecedora de un enérgico desafío legal. Sin embargo, este artículo no pretende proporcionar un catálogo de argumentos legales para cuestionar su validez.[1] En cambio, este artículo revisará el probable impacto práctico de la nueva política en los inversionistas y proyectos EB-5 presentes y futuros, y ofrecerá algunas orientaciones prácticas para seguir adelante. Finalmente, debido a que el uso de los fondos del préstamo como capital también puede verse afectado por la legislación propuesta recientemente por los senadores Leahy y Grassley (“S.1501”),[2] el artículo ofrece una descripción general de las disposiciones pertinentes y comentarios sobre cómo los cambios propuestos puede restringir aún más las opciones de los inversores en este ámbito.

La nueva política de “endeudamiento”

La nueva política de “endeudamiento”, tal como la articula la IPO, es la siguiente:

[L]os ingresos de un préstamo pueden calificar como capital utilizado para inversiones EB-5, siempre que se cumplan los requisitos impuestos al endeudamiento por 8 CFR § 204.6(e). Según 8 CFR § 204.6(e), “[c]apital significa “efectivo, equipo, inventario, otros bienes tangibles, equivalentes de efectivo y deuda garantizada por activos propiedad del empresario extranjero, siempre que el empresario extranjero sea personal y principalmente responsable”. y que los activos de la nueva empresa comercial en la que se basa la petición no se utilizan para garantizar ninguna parte del endeudamiento”.

Para establecer una inversión de capital, 8 CFR § 204.6(j)(2) permite que un peticionario presente como prueba, entre otros elementos, lo siguiente:

Evidencia de cualquier acuerdo de préstamo o hipoteca, pagaré, acuerdo de garantía u otra evidencia de endeudamiento que esté garantizado por activos del peticionario, distintos de los de la nueva empresa comercial, y por los cuales el peticionario es personal y principalmente responsable.

USCIS clasifica los ingresos de un préstamo que se utilizan para inversiones EB-5 como endeudamiento regido por estos requisitos regulatorios.

Al utilizar los fondos del préstamo como capital EB-5, el peticionario debe demostrar primero que es personal y principalmente responsable del endeudamiento. Es decir, deben demostrar que tienen la responsabilidad principal según los documentos del préstamo de pagar la deuda que se utiliza para satisfacer el monto de inversión mínimo requerido por el peticionario.

Además, el peticionario debe demostrar que el endeudamiento está garantizado por activos que posee y que el valor de dicha garantía es suficiente para garantizar el monto de endeudamiento que se utiliza para satisfacer el monto mínimo de inversión requerido por el peticionario. Dicho de otra manera, el endeudamiento garantizado por activos propiedad del peticionario califica como “capital” sólo hasta el valor de dichos activos garantizados.3

Cómo USCIS está aplicando la nueva política en las adjudicaciones I-526

USCIS está aplicando la nueva política retroactivamente al denegar o declarar la intención de denegar las peticiones I-526, lo que, en vista de los tiempos de procesamiento de 14 meses de USCIS, significa denegar casos que se presentaron hace más de un año basándose en acuerdos resueltos hace mucho tiempo. interpretación de la ley. Además, para aquellos casos que han tenido la oportunidad de responder con argumentos sustanciales a un aviso de intención de denegar, hasta la fecha no hemos visto a la agencia participar en una decisión reflexiva o significativa respondiendo a los puntos planteados. En cambio, vemos un patrón de negación que no es más significativo que "porque lo dijimos". En su participación con las partes interesadas del 22 de abril, la IPO subrayó su falta de voluntad para participar en una discusión sustantiva sobre los méritos de la política, declarando que era simplemente una aclaración de la ley existente porque sus propias decisiones han sido inconsistentes.

Con base en las acciones de USCIS hasta la fecha, está claro que USCIS ha decidido mantener el rumbo en la aplicación de la nueva política, a pesar de las críticas generalizadas y la probabilidad de litigios.

Entonces, para las partes interesadas de la comunidad EB-5, las preguntas son hacia dónde vamos a partir de ahora y qué significa esta nueva política en la práctica.

Qué deben esperar las partes interesadas

Lo fundamental para los inversores y sus abogados es que se debe anticipar una denegación en los casos afectados por el cambio de política.

A continuación, revisaremos algunos de los escenarios más comunes afectados. Por ahora, debe entenderse que los casos afectados recibirán un Aviso de Intención de Denegar (“NOID”) que tiene un límite de 30 días para respuesta sin posible extensión, a diferencia de una Solicitud de Prueba (“RFE”) con un plazo más largo de 84 días.

La importancia del plazo reducido es que refleja la opinión del juez de que es muy poco probable que cualquier prueba adicional pueda establecer la elegibilidad del peticionario sobre los hechos presentados en la petición. Cuando de hecho hay evidencia adicional que podría hablar de las deficiencias percibidas en la elegibilidad, el tiempo limitado de respuesta de 30 días puede ser muy perjudicial, particularmente cuando el peticionario reside fuera de los Estados Unidos y hay barreras lingüísticas involucradas. Puede que valga la pena revisar el Memorando de Política de USCIS del 2 de junio de 2013, PM-602-0085, que describe las circunstancias bajo las cuales un NOID, a diferencia de un RFE, es una acción apropiada de la agencia. Como cuestión inicial, la probabilidad de que se produzca un NOID subraya la necesidad de una evaluación proactiva siempre que sea posible.

La conclusión para los proyectos es que deberían esperar un aumento en las tasas de denegación que puede durar un año o más. Debido a que la nueva política es tan perjudicial y tan claramente contraria a las decisiones precedentes existentes y a las directrices publicadas por el USCIS, es probable que muchos peticionarios presenten apelaciones y litigios en los tribunales federales. Algunos inversores buscarán una salida inmediata del proyecto. Dependiendo de los términos de la oferta, esto podría dar lugar a que los proyectos se vean obligados a proporcionar reembolsos o podría requerir la búsqueda de inversores sustitutos. En cualquier caso, para el proyecto esto significa un retraso. Los proyectos con inversores chinos ya prevén retrasos importantes en la adquisición de la residencia condicional debido a la falta de disponibilidad de visados. Esta fuente adicional de retraso retrasará aún más esas fechas en el futuro. Las consecuencias para los proyectos del aumento de las denegaciones y los retrasos resultantes, ya sea que se relacionen con la disponibilidad de fondos para la creación de empleo, liquidez insuficiente para los reembolsos o períodos de residencia condicional prolongados, variarán de un proyecto a otro.

¿Qué inversores se ven afectados?

Las clases de inversionistas afectadas son aquellas cuyo origen de fondos de inversión sea el siguiente:

• Un préstamo sin garantía. Según la nueva política, debido a la ausencia de garantía para el préstamo que generó ingresos en efectivo utilizados para la inversión EB-5, se considera que estas peticiones I-526 no han contribuido con "capital" a la nueva empresa comercial.

• Un préstamo garantizado, donde la garantía era propiedad total o parcial de alguien distinto del solicitante. El razonamiento expresado en estas decisiones tiene que ver con que el peticionario “no posee” o “sólo poseer temporalmente” los fondos del préstamo, o no poner en riesgo su propio patrimonio. Experiencia para fecha sugiere que la propiedad conyugal de la garantía, o una parte de la garantía, no es descalificante (aparentemente basado en las concepciones estadounidenses de propiedad comunitaria/conyugal), pero no ocurre lo mismo con los niños que, por ejemplo, figuran en el título de familia vivienda, o al caso de copropietarios, donde cada uno puede tendrá derechos sobre el 100 por ciento del activo.

• Un préstamo garantizado, en el que aún no se ha adquirido la propiedad de la garantía. Esto descalifica a los peticionarios que obtuvo préstamos garantizados por sus intereses en un futuro activo, como un interés en una herencia, un fideicomiso distribución o dividendos para los accionistas (incluidos la parte proporcional de un propietario de las ganancias retenidas de una empresa). Esto afecta muy comúnmente a la escenario de préstamo para accionistas (tenga en cuenta, aunque Los préstamos a accionistas han sido históricamente una opción común. y un vehículo exitoso para la obtención de fondos de inversión, el préstamo de accionistas puede que ya no sea una opción viable si la S.1501 se convierte en ley, como se analiza más adelante).

• Un préstamo garantizado, donde la garantía tiene un valor justo actual de mercado inferior al monto de inversión EB-5 requerido. Según la nueva política, USCIS aparentemente espera ver una valoración de terceros del valor actual y justo de mercado de la garantía. Donde el El préstamo en cuestión es un préstamo bancario, es típico de esto. la documentación esté disponible y sea adecuada. Dónde hay un préstamo de empresa o un préstamo privado, sin embargo, Las partes de una transacción de préstamo a menudo están dispuestas a considerar una garantía real como adecuada a pesar de un déficit en el valor presente o incertidumbre en cuanto a cuando se alcanzará el valor esperado. Para Por ejemplo, los préstamos a los accionistas suelen estar garantizados por el interés del accionista en dividendos futuros o la utilidades retenidas de la empresa. Los préstamos privados pueden ampliarse basándose en una combinación de garantías parciales y confianza. Activos como la propiedad intelectual, que puede resultar tremendamente atractivo para los prestamistas como garantía, puede ser extremadamente difícil de valorar. En cualquiera de estos En estos casos, USCIS considerará que la inversión califica “capital” sólo hasta el valor presente de la garantía.

• Los préstamos que especifican un propósito que es inconsistente con la inversión EB-5 ahora son sospechosos. Esta politica El cambio fue parte de la nueva declaración de política de la IPO, aunque no está, estrictamente hablando, relacionado con la interpretación de “endeudamiento”. Se menciona aquí porque afecta a muchas peticiones de inversores, particularmente cuando la fuente de fondos es independiente préstamo comercial. La implicación es que cuando los documentos del préstamo incluyan un acuerdo o declaración de que el préstamo se otorga con un propósito que no sea para inversión, USCIS concluye que La transacción de préstamo puede haber sido "ilegal".

¿Se pueden salvar las peticiones pendientes afectadas?

Primero, los profesionales experimentados de EB-5 reconocen que no todas las peticiones alcanzan el resultado esperado. Esperar la decisión con la esperanza de aprobación es una opción razonable, particularmente dado el clamor actual de objeciones legales a la nueva política. USCIS señaló en una teleconferencia anterior “interactiva” con las partes interesadas el 26 de febrero de 2015, que cuando los fondos del préstamo se donan al peticionario, los fondos no están sujetos a las limitaciones de “endeudamiento” según la regulación. Esto plantea la pregunta de si los prestatarios y prestamistas dispuestos pueden ajustar los términos de su acuerdo para cumplir con los requisitos de USCIS, por ejemplo mediante la condonación de préstamos o un acuerdo de donación, una renuncia o una transferencia de un derecho de propiedad sobre el activo utilizado como colateral. Muchas de estas acciones podrían claramente remediar la deficiencia declarada en la fuente de fondos, pero las decisiones de USCIS sobre estos temas se han adherido uniformemente a la formalidad conmemorada en el Asunto Katigbak, sosteniendo que una petición no puede ser aprobada a menos que fuera aprobable en el momento de la presentación. Entonces, para los casos subsanables, a falta de reparación mediante apelación o litigio, la única solución confiable es el retiro, la reinversión con capital calificado y la nueva presentación (es decir, comenzar desde cero).

¿A dónde de aquí?

La comunidad de partes interesadas del EB-5 sabe por su experiencia con cambios de políticas anteriores (es decir, ocupación de inquilinos, “regla” de 2.5 años para la creación de empleo, etc.) que no es razonable suponer que la IPO cambiará de opinión o mejorará voluntariamente los impactos adversos. de sus impredecibles cambios de interpretación regulatoria sobre los inversores. Las críticas recientes a la IPO hacen que sea aún menos probable que se realicen ajustes razonables. A la luz de esta realidad, los inversionistas y sus abogados deben revisar proactivamente las peticiones pendientes y la fuente de fondos para las inversiones completadas para determinar si la nueva política hace que la petición (o la petición que pronto se presentará) no sea aprobable. Cuando la petición incluye a un niño que se acerca a los 21 años (tenga en cuenta que las demoras en la adjudicación, las apelaciones o los litigios pueden agregar meses y/o años a los tiempos de adjudicación final), vale la pena evaluar si las necesidades del cliente se satisfacen mejor con una espera y -ver enfoque, cuestionar un NOID (con o sin un esfuerzo de subsanación), apelar, litigar, retirar/curar/volver a presentar, abandonar el esfuerzo o comenzar de nuevo.

Para los proyectos EB-5 y los centros regionales, la nueva política también garantiza alguna evaluación proactiva de los impactos potenciales. Es imposible evaluar cuán significativo será el aumento proyectado en las denegaciones de la I-526; si el artículo 1501 se convierte en ley, será aún mayor.

Los documentos de oferta deben revisarse para determinar las expectativas probables de las partes en caso de denegación, y los proyectos/centros regionales deben considerar si tasas de denegación superiores a las esperadas o retrasos incluso más prolongados comprometerán la viabilidad financiera del proyecto. Cuando el momento de las adjudicaciones finales tenga el potencial de afectar el éxito del proyecto, se debe consultar a un abogado para obtener orientación sobre las prácticas de la agencia y las opciones disponibles. Trabajar proactivamente con los inversores para identificar y posiblemente subsanar posibles denegaciones antes de la adjudicación puede ayudar a evitar impactos adversos para el proyecto en su conjunto.

Finalmente, es importante reconocer que los nuevos centros regionales, las empresas EB-5 en etapa inicial y los nuevos inversionistas deben ser conscientes de esta nueva política a medida que toman medidas para hacer realidad sus planes de financiamiento EB-5. Los centros regionales y los desarrolladores de proyectos deberían considerar desarrollar o modificar sus documentos de oferta para reducir la probabilidad de que las demoras prolongadas en la adjudicación y (en el corto plazo) el aumento de las tasas de denegación afecten la ejecución oportuna y exitosa del plan de negocios.

¿Cambios más amplios en el horizonte en S.1501?

El proyecto de ley Leahy/Grassley actualmente pendiente en el Senado, S.1501, que se espera que proporcione el marco para la reforma EB-5 en 2015, propone restricciones legales adicionales sobre el uso de los fondos del préstamo como capital.

La Sección 2(b) de S.1501 modificaría la Sección 203(b)(5) de la INA para establecer que el “[c]apital derivado del endeudamiento” es capital calificado sólo cuando el capital está (a) garantizado por activos de propiedad por el peticionario, y (b) “emitido por una institución bancaria o de crédito acreditada que esté debidamente autorizada o autorizada conforme a las leyes de cualquier estado, territorio, país o jurisdicción aplicable”. [4] El proyecto de ley requeriría que DHS/USCIS verificar la licencia y la reputación del prestamista utilizando bases de datos comerciales y gubernamentales relevantes.

La sección 2(c) de S.1501 haría que los cambios legales entraran en vigor una vez promulgados.[5] El objetivo principal de esta disposición parece ser prohibir el uso de préstamos privados o no institucionales como fuente de capital de inversión. Eliminaría por completo el uso de préstamos de accionistas y de familiares y amigos, y en este sentido representa un cambio aún más dramático que el que representa la nueva política de endeudamiento del USCIS. Los requisitos para la garantía/garantía del préstamo, incluida la prohibición de préstamos no garantizados, parecen estar de acuerdo con la política de endeudamiento del USCIS.

Sin embargo, debido a que los cambios serían estatutarios, controlarían cualquier interpretación contraria o menos restrictiva de una regulación, decisión precedente o política. Es importante destacar que, debido a que entrarían en vigor al momento de su promulgación, harían legalmente inelegibles incluso las peticiones pendientes que se presentaron basándose en la ley y la práctica anteriores de EB-5, incluidas las peticiones que son aprobables según la nueva política de endeudamiento de USCIS.

Además de restringir el uso de los recursos del préstamo como capital, el artículo 1501 también propone restricciones al uso de obsequios que podrían afectar la capacidad de los inversores de idear una “cura” para un préstamo ahora defectuoso al convertir el préstamo en un obsequio. Según S.1501, el estatuto EB-5 permitiría que los fondos donados se utilicen como capital de inversión sólo cuando (a) el donante sea el cónyuge, padre, hijo, hermano o abuelo del peticionario, y (b) cuando los fondos “fueron donados de buena fe y no eludir ninguna limitación impuesta a las fuentes permitidas de capital en virtud de este subpárrafo". fuente de fondos. El lenguaje legal propuesto relacionado con la elusión ciertamente plantea preguntas sobre la eficacia futura de diseñar una “cura” mediante la condonación de un préstamo o un acuerdo de donación para una inversión completa en un caso afectado.

A medida que evaluamos el impacto de la nueva política de endeudamiento y tomamos decisiones estratégicas sobre cómo responder, las partes interesadas del EB-5 querrán considerar el efecto que las restricciones legales propuestas, tal como están redactadas, tendrían sobre sus opciones legales disponibles. Tenga en cuenta que el uso de las palabras "derivado de endeudamiento" en la enmienda estatutaria propuesta podría hacer que el argumento de que USCIS haya malinterpretado el uso del término "endeudamiento" en la definición regulatoria de "capital" sea discutible.

Además, la aplicación de nuevas restricciones legales incluso en casos pendientes desde hace mucho tiempo podría hacer ineficaces cualquier esfuerzo para obtener reparación administrativa o judicial contra los duros efectos de la aplicación retroactiva de las nuevas políticas de la agencia. Es posible que las partes interesadas deseen considerar si los esfuerzos legislativos deberían dirigirse a mejorar estos impactos en las peticiones pendientes que fueron presentadas de buena fe. Por ahora, la S.1501 debe reconocerse como indicativa de los cambios que se vislumbran en el horizonte, pero aún no es ley y debe considerarse como parte de un panorama cambiante.

Algunos pensamientos finales

Desde la perspectiva del abogado de inmigración EB-5, está claro que la IPO puede razonablemente ser vista como voluble e insuficientemente guiada por los objetivos del programa EB-5 de desarrollo económico y creación de empleo. Todos haremos bien en recordar este nuevo cambio de política de USCIS como un ejemplo de cómo USCIS puede cambiar las reglas en medio del juego. Si bien los litigios relacionados con la política de “endeudamiento” son inevitables y alentados, es necesario abordarlos con cuidado e inteligencia, para no distanciar aún más la ley EB-5 de las expectativas estándar de las partes en las transacciones comerciales.

1 Una descripción general del análisis legal inicial de nuestra firma de abogados, en coautoría con Lincoln Stone y publicado por IIUSA, está disponible en nuestro sitio web, www.sggimmigration.com.

2 S.1501: Ley estadounidense de reforma de la creación de empleo y la promoción de inversiones de 2015, AILA Doc. N° 15061065 (3 de junio de 2015).

3 Comentarios del subjefe de IPO, Oficina del Programa de Inversionistas Inmigrantes (IPO), EB-5 Participación telefónica de las partes interesadas (22 de abril de 2015), disponible en www.uscis.gov/sites/default/files/USCIS/Outreach/PED_IPO_Deputy_Chief_Julia_Harrisons_Remarks.pdf , AILA Doc. N° 15031770.

4 S.1501, supra nota 2, en 43.

5 id. a las 48

6 Ídem. en 42-43.

por Susan Pilcher

El 22 de abril de 2015, a raíz de las críticas persistentes durante recientes compromisos públicos anteriores con la comunidad de partes interesadas de EB-5, la Oficina del Programa de Inversionistas Inmigrantes (“IPO”) de USCIS emitió una declaración pública que describe su interpretación de la regulación EB-5 como se aplica al uso de los fondos del préstamo como capital. La nueva política representa una desviación significativa de la práctica EB-5 de larga data. Muchos profesionales y académicos experimentados ven la interpretación de la IPO como marcadamente inconsistente con el texto de las regulaciones, las decisiones precedentes de la AAO aplicables, la orientación política vinculante de adjudicaciones de USCIS y la intención del estatuto EB-5. La mayoría de los abogados con experiencia en EB-5 ven la política como equivocada y merecedora de un enérgico desafío legal. Sin embargo, este artículo no pretende proporcionar un catálogo de argumentos legales para cuestionar su validez.[1] En cambio, este artículo revisará el probable impacto práctico de la nueva política en los inversionistas y proyectos EB-5 presentes y futuros, y ofrecerá algunas orientaciones prácticas para seguir adelante. Finalmente, debido a que el uso de los fondos del préstamo como capital también puede verse afectado por la legislación propuesta recientemente por los senadores Leahy y Grassley (“S.1501”),[2] el artículo ofrece una descripción general de las disposiciones pertinentes y comentarios sobre cómo los cambios propuestos puede restringir aún más las opciones de los inversores en este ámbito.

La nueva política de “endeudamiento”

La nueva política de “endeudamiento”, tal como la articula la IPO, es la siguiente:

[L]os ingresos de un préstamo pueden calificar como capital utilizado para inversiones EB-5, siempre que se cumplan los requisitos impuestos al endeudamiento por 8 CFR § 204.6(e). Según 8 CFR § 204.6(e), “[c]apital significa “efectivo, equipo, inventario, otros bienes tangibles, equivalentes de efectivo y deuda garantizada por activos propiedad del empresario extranjero, siempre que el empresario extranjero sea personal y principalmente responsable”. y que los activos de la nueva empresa comercial en la que se basa la petición no se utilizan para garantizar ninguna parte del endeudamiento”.

Para establecer una inversión de capital, 8 CFR § 204.6(j)(2) permite que un peticionario presente como prueba, entre otros elementos, lo siguiente:

Evidencia de cualquier acuerdo de préstamo o hipoteca, pagaré, acuerdo de garantía u otra evidencia de endeudamiento que esté garantizado por activos del peticionario, distintos de los de la nueva empresa comercial, y por los cuales el peticionario es personal y principalmente responsable.

USCIS clasifica los ingresos de un préstamo que se utilizan para inversiones EB-5 como endeudamiento regido por estos requisitos regulatorios.

Al utilizar los fondos del préstamo como capital EB-5, el peticionario debe demostrar primero que es personal y principalmente responsable del endeudamiento. Es decir, deben demostrar que tienen la responsabilidad principal según los documentos del préstamo de pagar la deuda que se utiliza para satisfacer el monto de inversión mínimo requerido por el peticionario.

Además, el peticionario debe demostrar que el endeudamiento está garantizado por activos que posee y que el valor de dicha garantía es suficiente para garantizar el monto de endeudamiento que se utiliza para satisfacer el monto mínimo de inversión requerido por el peticionario. Dicho de otra manera, el endeudamiento garantizado por activos propiedad del peticionario califica como “capital” sólo hasta el valor de dichos activos garantizados.3

Cómo USCIS está aplicando la nueva política en las adjudicaciones I-526

USCIS está aplicando la nueva política retroactivamente al denegar o declarar la intención de denegar las peticiones I-526, lo que, en vista de los tiempos de procesamiento de 14 meses de USCIS, significa denegar casos que se presentaron hace más de un año basándose en acuerdos resueltos hace mucho tiempo. interpretación de la ley. Además, para aquellos casos que han tenido la oportunidad de responder con argumentos sustanciales a un aviso de intención de denegar, hasta la fecha no hemos visto a la agencia participar en una decisión reflexiva o significativa respondiendo a los puntos planteados. En cambio, vemos un patrón de negación que no es más significativo que "porque lo dijimos". En su participación con las partes interesadas del 22 de abril, la IPO subrayó su falta de voluntad para participar en una discusión sustantiva sobre los méritos de la política, declarando que era simplemente una aclaración de la ley existente porque sus propias decisiones han sido inconsistentes.

Con base en las acciones de USCIS hasta la fecha, está claro que USCIS ha decidido mantener el rumbo en la aplicación de la nueva política, a pesar de las críticas generalizadas y la probabilidad de litigios.

Entonces, para las partes interesadas de la comunidad EB-5, las preguntas son hacia dónde vamos a partir de ahora y qué significa esta nueva política en la práctica.

Qué deben esperar las partes interesadas

Lo fundamental para los inversores y sus abogados es que se debe anticipar una denegación en los casos afectados por el cambio de política.

A continuación, revisaremos algunos de los escenarios más comunes afectados. Por ahora, debe entenderse que los casos afectados recibirán un Aviso de Intención de Denegar (“NOID”) que tiene un límite de 30 días para respuesta sin posible extensión, a diferencia de una Solicitud de Prueba (“RFE”) con un plazo más largo de 84 días.

La importancia del plazo reducido es que refleja la opinión del juez de que es muy poco probable que cualquier prueba adicional pueda establecer la elegibilidad del peticionario sobre los hechos presentados en la petición. Cuando de hecho hay evidencia adicional que podría hablar de las deficiencias percibidas en la elegibilidad, el tiempo limitado de respuesta de 30 días puede ser muy perjudicial, particularmente cuando el peticionario reside fuera de los Estados Unidos y hay barreras lingüísticas involucradas. Puede que valga la pena revisar el Memorando de Política de USCIS del 2 de junio de 2013, PM-602-0085, que describe las circunstancias bajo las cuales un NOID, a diferencia de un RFE, es una acción apropiada de la agencia. Como cuestión inicial, la probabilidad de que se produzca un NOID subraya la necesidad de una evaluación proactiva siempre que sea posible.

La conclusión para los proyectos es que deberían esperar un aumento en las tasas de denegación que puede durar un año o más. Debido a que la nueva política es tan perjudicial y tan claramente contraria a las decisiones precedentes existentes y a las directrices publicadas por el USCIS, es probable que muchos peticionarios presenten apelaciones y litigios en los tribunales federales. Algunos inversores buscarán una salida inmediata del proyecto. Dependiendo de los términos de la oferta, esto podría dar lugar a que los proyectos se vean obligados a proporcionar reembolsos o podría requerir la búsqueda de inversores sustitutos. En cualquier caso, para el proyecto esto significa un retraso. Los proyectos con inversores chinos ya prevén retrasos importantes en la adquisición de la residencia condicional debido a la falta de disponibilidad de visados. Esta fuente adicional de retraso retrasará aún más esas fechas en el futuro. Las consecuencias para los proyectos del aumento de las denegaciones y los retrasos resultantes, ya sea que se relacionen con la disponibilidad de fondos para la creación de empleo, liquidez insuficiente para los reembolsos o períodos de residencia condicional prolongados, variarán de un proyecto a otro.

¿Qué inversores se ven afectados?

Las clases de inversionistas afectadas son aquellas cuyo origen de fondos de inversión sea el siguiente:

• Un préstamo sin garantía. Según la nueva política, debido a la ausencia de garantía para el préstamo que generó ingresos en efectivo utilizados para la inversión EB-5, se considera que estas peticiones I-526 no han contribuido con "capital" a la nueva empresa comercial.

• Un préstamo garantizado, donde la garantía era propiedad total o parcial de alguien distinto del solicitante. El razonamiento expresado en estas decisiones tiene que ver con que el peticionario “no posee” o “sólo poseer temporalmente” los fondos del préstamo, o no poner en riesgo su propio patrimonio. Experiencia para fecha sugiere que la propiedad conyugal de la garantía, o una parte de la garantía, no es descalificante (aparentemente basado en las concepciones estadounidenses de propiedad comunitaria/conyugal), pero no ocurre lo mismo con los niños que, por ejemplo, figuran en el título de familia vivienda, o al caso de copropietarios, donde cada uno puede tendrá derechos sobre el 100 por ciento del activo.

34 REVISTA INVERSORES EB5

• Un préstamo garantizado, en el que aún no se ha adquirido la propiedad de la garantía. Esto descalifica a los peticionarios que obtuvo préstamos garantizados por sus intereses en un futuro activo, como un interés en una herencia, un fideicomiso distribución o dividendos para los accionistas (incluidos la parte proporcional de un propietario de las ganancias retenidas de una empresa). Esto afecta muy comúnmente a la escenario de préstamo para accionistas (tenga en cuenta, aunque Los préstamos a accionistas han sido históricamente una opción común. y un vehículo exitoso para la obtención de fondos de inversión, el préstamo de accionistas puede que ya no sea una opción viable si la S.1501 se convierte en ley, como se analiza más adelante).

• Un préstamo garantizado, donde la garantía tiene un valor justo actual de mercado inferior al monto de inversión EB-5 requerido. Según la nueva política, USCIS aparentemente espera ver una valoración de terceros del valor actual y justo de mercado de la garantía. Donde el El préstamo en cuestión es un préstamo bancario, es típico de esto. la documentación esté disponible y sea adecuada. Dónde hay un préstamo de empresa o un préstamo privado, sin embargo, Las partes de una transacción de préstamo a menudo están dispuestas a considerar una garantía real como adecuada a pesar de un déficit en el valor presente o incertidumbre en cuanto a cuando se alcanzará el valor esperado. Para Por ejemplo, los préstamos a los accionistas suelen estar garantizados por el interés del accionista en dividendos futuros o la utilidades retenidas de la empresa. Los préstamos privados pueden ampliarse basándose en una combinación de garantías parciales y confianza. Activos como la propiedad intelectual, que puede resultar tremendamente atractivo para los prestamistas como garantía, puede ser extremadamente difícil de valorar. En cualquiera de estos En estos casos, USCIS considerará que la inversión califica “capital” sólo hasta el valor presente de la garantía.

• Los préstamos que especifican un propósito que es inconsistente con la inversión EB-5 ahora son sospechosos. Esta politica El cambio fue parte de la nueva declaración de política de la IPO, aunque no está, estrictamente hablando, relacionado con la interpretación de “endeudamiento”. Se menciona aquí porque afecta a muchas peticiones de inversores, particularmente cuando la fuente de fondos es independiente préstamo comercial. La implicación es que cuando los documentos del préstamo incluyan un acuerdo o declaración de que el préstamo se otorga con un propósito que no sea para inversión, USCIS concluye que La transacción de préstamo puede haber sido "ilegal".

¿Se pueden salvar las peticiones pendientes afectadas?

Primero, los profesionales experimentados de EB-5 reconocen que no todas las peticiones alcanzan el resultado esperado. Esperar la decisión con la esperanza de aprobación es una opción razonable, particularmente dado el clamor actual de objeciones legales a la nueva política. USCIS señaló en una teleconferencia anterior “interactiva” con las partes interesadas el 26 de febrero de 2015, que cuando los fondos del préstamo se donan al peticionario, los fondos no están sujetos a las limitaciones de “endeudamiento” según la regulación. Esto plantea la pregunta de si los prestatarios y prestamistas dispuestos pueden ajustar los términos de su acuerdo para cumplir con los requisitos de USCIS, por ejemplo mediante la condonación de préstamos o un acuerdo de donación, una renuncia o una transferencia de un derecho de propiedad sobre el activo utilizado como colateral. Muchas de estas acciones podrían claramente remediar la deficiencia declarada en la fuente de fondos, pero las decisiones de USCIS sobre estos temas se han adherido uniformemente a la formalidad conmemorada en el Asunto Katigbak, sosteniendo que una petición no puede ser aprobada a menos que fuera aprobable en el momento de la presentación. Entonces, para los casos subsanables, a falta de reparación mediante apelación o litigio, la única solución confiable es el retiro, la reinversión con capital calificado y la nueva presentación (es decir, comenzar desde cero).

¿A dónde de aquí?

La comunidad de partes interesadas del EB-5 sabe por su experiencia con cambios de políticas anteriores (es decir, ocupación de inquilinos, “regla” de 2.5 años para la creación de empleo, etc.) que no es razonable suponer que la IPO cambiará de opinión o mejorará voluntariamente los impactos adversos. de sus impredecibles cambios de interpretación regulatoria sobre los inversores. Las críticas recientes a la IPO hacen que sea aún menos probable que se realicen ajustes razonables. A la luz de esta realidad, los inversionistas y sus abogados deben revisar proactivamente las peticiones pendientes y la fuente de fondos para las inversiones completadas para determinar si la nueva política hace que la petición (o la petición que pronto se presentará) no sea aprobable. Cuando la petición incluye a un niño que se acerca a los 21 años (tenga en cuenta que las demoras en la adjudicación, las apelaciones o los litigios pueden agregar meses y/o años a los tiempos de adjudicación final), vale la pena evaluar si las necesidades del cliente se satisfacen mejor con una espera y -ver enfoque, cuestionar un NOID (con o sin un esfuerzo de subsanación), apelar, litigar, retirar/curar/volver a presentar, abandonar el esfuerzo o comenzar de nuevo.

Para los proyectos EB-5 y los centros regionales, la nueva política también garantiza alguna evaluación proactiva de los impactos potenciales. Es imposible evaluar cuán significativo será el aumento proyectado en las denegaciones de la I-526; si el artículo 1501 se convierte en ley, será aún mayor.

Los documentos de oferta deben revisarse para determinar las expectativas probables de las partes en caso de denegación, y los proyectos/centros regionales deben considerar si tasas de denegación superiores a las esperadas o retrasos incluso más prolongados comprometerán la viabilidad financiera del proyecto. Cuando el momento de las adjudicaciones finales tenga el potencial de afectar el éxito del proyecto, se debe consultar a un abogado para obtener orientación sobre las prácticas de la agencia y las opciones disponibles. Trabajar proactivamente con los inversores para identificar y posiblemente subsanar posibles denegaciones antes de la adjudicación puede ayudar a evitar impactos adversos para el proyecto en su conjunto.

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Por último, es importante reconocer que los nuevos centros regionales,

empresas EB-5 en etapa inicial, y los nuevos inversionistas deben ser conscientes

de esta nueva política a medida que toman medidas para llevar su EB-5

planes de financiación. Centros regionales y desarrolladores de proyectos

deberían considerar desarrollar o modificar su oferta

documentos para reducir la probabilidad de que la adjudicación extendida

Los retrasos y (en el corto plazo) el aumento de las tasas de denegación perjudicarán

la ejecución oportuna y exitosa del plan de negocios.

¿Cambios más amplios en el horizonte en S.1501?

El proyecto de ley Leahy/Grassley actualmente pendiente en el Senado, S.1501, que se espera que proporcione el marco para la reforma EB-5 en 2015, propone restricciones legales adicionales sobre el uso de los fondos del préstamo como capital.

La Sección 2(b) de S.1501 modificaría la Sección 203(b)(5) de la INA para establecer que el “[c]apital derivado del endeudamiento” es capital calificado sólo cuando el capital está (a) garantizado por activos de propiedad por el peticionario, y (b) “emitido por una institución bancaria o de crédito acreditada que esté debidamente autorizada o autorizada conforme a las leyes de cualquier estado, territorio, país o jurisdicción aplicable”. [4] El proyecto de ley requeriría que DHS/USCIS verificar la licencia y la reputación del prestamista utilizando bases de datos comerciales y gubernamentales relevantes.

La sección 2(c) de S.1501 haría que los cambios legales entraran en vigor una vez promulgados.[5] El objetivo principal de esta disposición parece ser prohibir el uso de préstamos privados o no institucionales como fuente de capital de inversión. Eliminaría por completo el uso de préstamos de accionistas y de familiares y amigos, y en este sentido representa un cambio aún más dramático que el que representa la nueva política de endeudamiento del USCIS. Los requisitos para la garantía/garantía del préstamo, incluida la prohibición de préstamos no garantizados, parecen estar de acuerdo con la política de endeudamiento del USCIS.

Sin embargo, debido a que los cambios serían estatutarios, controlarían cualquier interpretación contraria o menos restrictiva de una regulación, decisión precedente o política. Es importante destacar que, debido a que entrarían en vigor al momento de su promulgación, harían legalmente inelegibles incluso las peticiones pendientes que se presentaron basándose en la ley y la práctica anteriores de EB-5, incluidas las peticiones que son aprobables según la nueva política de endeudamiento de USCIS.

Además de restringir el uso de los recursos del préstamo como capital, el artículo 1501 también propone restricciones al uso de obsequios que podrían afectar la capacidad de los inversores de idear una “cura” para un préstamo ahora defectuoso al convertir el préstamo en un obsequio. Según S.1501, el estatuto EB-5 permitiría que los fondos donados se utilicen como capital de inversión sólo cuando (a) el donante sea el cónyuge, padre, hijo, hermano o abuelo del peticionario, y (b) cuando los fondos “fueron donados de buena fe y no eludir ninguna limitación impuesta a las fuentes permitidas de capital en virtud de este subpárrafo". fuente de fondos. El lenguaje legal propuesto relacionado con la elusión ciertamente plantea preguntas sobre la eficacia futura de diseñar una “cura” mediante la condonación de un préstamo o un acuerdo de donación para una inversión completa en un caso afectado.

A medida que evaluamos el impacto de la nueva política de endeudamiento y tomamos decisiones estratégicas sobre cómo responder, las partes interesadas del EB-5 querrán considerar el efecto que las restricciones legales propuestas, tal como están redactadas, tendrían sobre sus opciones legales disponibles. Tenga en cuenta que el uso de las palabras "derivado de endeudamiento" en la enmienda estatutaria propuesta podría hacer que el argumento de que USCIS haya malinterpretado el uso del término "endeudamiento" en la definición regulatoria de "capital" sea discutible.

Además, la aplicación de nuevas restricciones legales incluso en casos pendientes desde hace mucho tiempo podría hacer ineficaces cualquier esfuerzo para obtener reparación administrativa o judicial contra los duros efectos de la aplicación retroactiva de las nuevas políticas de la agencia. Es posible que las partes interesadas deseen considerar si los esfuerzos legislativos deberían dirigirse a mejorar estos impactos en las peticiones pendientes que fueron presentadas de buena fe. Por ahora, la S.1501 debe reconocerse como indicativa de los cambios que se vislumbran en el horizonte, pero aún no es ley y debe considerarse como parte de un panorama cambiante.

Algunos pensamientos finales

Desde la perspectiva del abogado de inmigración EB-5, está claro que la IPO puede razonablemente ser vista como voluble e insuficientemente guiada por los objetivos del programa EB-5 de desarrollo económico y creación de empleo. Todos haremos bien en recordar este nuevo cambio de política de USCIS como un ejemplo de cómo USCIS puede cambiar las reglas en medio del juego. Si bien los litigios relacionados con la política de “endeudamiento” son inevitables y alentados, es necesario abordarlos con cuidado e inteligencia, para no distanciar aún más la ley EB-5 de las expectativas estándar de las partes en las transacciones comerciales.

1 Una descripción general del análisis legal inicial de nuestra firma de abogados, en coautoría con

Lincoln Stone y publicado por IIUSA, está disponible en nuestro sitio web, www.sggimmigration.com.

2 S.1501: Ley estadounidense de reforma de la creación de empleo y la promoción de inversiones de 2015, AILA Doc. N° 15061065 (3 de junio de 2015).

3 Comentarios del subjefe de IPO, Oficina del Programa de Inversionistas Inmigrantes (IPO), EB-5 Participación telefónica de las partes interesadas (22 de abril de 2015), disponible en www.uscis.gov/sites/default/files/USCIS/Outreach/PED_IPO_Deputy_Chief_Julia_Harrisons_Remarks.pdf , AILA Doc. N° 15031770.

4 S.1501, supra nota 2, en 43.

5 id. a las 48

6 Ídem. en 42-43.

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