por Angelique Brunner y Jor Law, Esq.
Durante varios años, la estructura del “modelo de préstamo” EB-5 ha dominado la industria EB-5. El modelo de préstamo generalmente involucra un vehículo de propósito especial ("SPV") que se forma para aceptar inversionistas EB-5. Luego, el SPV concede un préstamo a la empresa que crea los puestos de trabajo. Los inversionistas EB-5 en un modelo de préstamo invierten en el SPV, a diferencia de la empresa que opera el negocio y crea empleos. Esto significa que los inversores en modelos de préstamos EB-5 generalmente dependen del reembolso del préstamo para salir. Por lo tanto, para los inversionistas EB-5 en modelos de préstamos que están preocupados por el riesgo de pérdida en su inversión EB-5, es importante asegurarse de que los términos del préstamo y la calidad del prestatario sean adecuados desde una perspectiva de tolerancia al riesgo.
Es fundamental que los inversores comprendan los términos del préstamo que respalda su inversión. El emisor suele resumir el préstamo en un memorando de oferta u otro documento informativo. Si el resumen no es satisfactorio o demasiado breve, solicite una copia de los documentos subyacentes. En algunos casos, el acuerdo de préstamo real no se finaliza hasta cerca del primer retiro del prestatario, que puede ser después de que haya comenzado la comercialización de la inversión o incluso después de que se hayan recaudado todos los fondos. Es posible que los inversores deseen reservarse el derecho de ver el acuerdo cuando haya sido finalizado y disponible u obtener garantías de que el acuerdo de préstamo finalizado no se desviará de los términos del préstamo propuestos. En una transacción con partes relacionadas, como es el caso cuando un centro regional tiene los mismos propietarios que el desarrollador del proyecto, puede ser particularmente prudente que un inversionista revise los términos cuidadosamente para garantizar que la naturaleza afiliada entre las partes no afecte materialmente afectar el interés del inversor. Este artículo aborda algunas cosas que uno debe considerar al evaluar los préstamos que se encuentran comúnmente en las estructuras del modelo de préstamos EB-5.
Definiciones
Las definiciones y el vocabulario son la base del lenguaje y la comunicación. Esto también es válido para los acuerdos legales. La forma en que se definen las cosas puede afectar dramáticamente los términos de un préstamo, incluyendo qué tan amigable es un préstamo para un prestatario versus un prestamista. Para acuerdos de préstamo más complicados, las definiciones de términos aparentemente inofensivos, como “Efecto material adverso” o “Incumplimiento”, pueden tener profundos impactos en el préstamo.
Préstamo
¿A cuánto asciende el préstamo? Es importante mirar más allá de un número. Muchos préstamos tienen un monto establecido, pero el monto real que se puede pedir prestado puede variar dramáticamente. Por ejemplo, algunos préstamos pueden tener características de acordeón que permiten ampliar el tamaño del préstamo. Algunos otros préstamos pueden tener condiciones en el préstamo, de modo que es posible que nunca se tome prestado el monto máximo del préstamo. Preste atención a la mecánica de cuándo se puede otorgar un préstamo y cómo se realiza. Puede darle una idea de cómo se utilizará el préstamo y para qué se utilizará. Busque lenguaje que analice los mínimos y máximos, y las condiciones que desencadenan cambios.
Interés
Los pagos de intereses en las estructuras de préstamos EB-5 son importantes porque proporcionan efectivo operativo al SPV que actúa como prestamista. Es posible que el prestamista necesite el efectivo operativo para hacerse cargo de los gastos y proporcionar a los inversionistas EB-5 los pagos permitidos. Si una estructura tiene un interés demasiado bajo, asegúrese de que haya otros fondos para operar el SPV. Las transacciones con partes relacionadas suelen tener tasas bajas. Preste atención a cuándo comienzan a acumularse los intereses y cuándo se realizan los pagos de intereses, así como a cómo se cobran los intereses (por ejemplo, simples o compuestos).
Tarifas
¿Qué tarifas implica el contrato de préstamo y, quizás lo más importante, quién gana esas tarifas? Muchas transacciones EB-5 tienen partes interesadas. Esto no es necesariamente algo malo dependiendo de la calidad del proyecto subyacente y de la sofisticación y reputación de las partes involucradas, pero es algo a tener en cuenta. Si alguna tarifa parece sospechosa o escandalosa, especialmente si no se divulga en un memorando de oferta o de otra manera, puede ser una indicación para que usted revise otros elementos de la transacción general con más atención. Todas las tarifas ganadas por el emisor o una filial del emisor relacionadas con la transacción generalmente deben divulgarse en el memorando de oferta u otro documento de divulgación.
Condiciones para los préstamos
¿Existen condiciones para los préstamos que protejan contra el dinero prestado? Tenga en cuenta que las condiciones podrían ser favorables en algunos casos (p. ej., para protegerse contra el desembolso de efectivo si el prestatario no está dispuesto a aceptarlo), pero podrían ser problemáticas en otros casos (p. ej., USCIS puede tener dudas sobre si el dinero realmente está disponible). en riesgo o que van a ser utilizados para participar en el negocio y crear empleos).
Representaciones y garantías
Las declaraciones y garantías que un prestatario hace en un contrato de préstamo son una de las áreas más útiles para realizar diligencia sobre un prestatario o un proyecto. Las representaciones son esencialmente declaraciones hechas por el prestatario de hechos que afirman ser verdaderos. Las garantías implican algún tipo de promesa de indemnización de una representación. Esta sección puede ser bastante extensa en proyectos más grandes o préstamos con documentación complicada, pero podría ser prácticamente inexistente en proyectos más pequeños o préstamos con documentación simplificada. Se deben revisar cuidadosamente los anexos del contrato de préstamo junto con la sección de representaciones y garantías para obtener el valor total. Al revisar las representaciones y garantías del contrato de préstamo, asegúrese de buscar lo que el prestatario no representa ni garantiza, como lo que es No estar certificado a menudo ofrece información sobre el préstamo.
pactos
A diferencia de las representaciones y garantías, que afirman una declaración específica de hecho, los convenios son promesas que deben cumplirse ya sea afirmativa o negativamente. Los convenios afirmativos de un prestatario son cosas que el prestatario promete hacer, mientras que los convenios negativos de un prestatario son cosas que el prestatario promete no hacer. Por ejemplo, un prestatario puede prometer crear una determinada cantidad de puestos de trabajo en un plazo de dos años y al mismo tiempo promete no incurrir en deudas ni gravámenes adicionales. Ciertos convenios requieren que el prestatario opere dentro de ciertos umbrales financieros y se conocen como convenios financieros. Las cláusulas financieras pueden ser afirmativas (por ejemplo, el prestatario deberá mantener un índice de apalancamiento de X:1 o menos) o negativas (por ejemplo, el prestatario no permitirá que los cargos fijos excedan Y). Tenga en cuenta que la mayoría de los pactos pueden redactarse en forma afirmativa o negativa, por lo que es importante comprender cómo se redacta el pacto. Revisar los convenios y comprender por qué están ahí puede darle una idea del proyecto subyacente. Al igual que con las representaciones y garantías, preste atención a las cláusulas que puedan faltar, ya que podrían brindarle información útil sobre el préstamo.
Garantía y prioridad
¿Existe alguna garantía que respalde el préstamo? ¿Cuál es la garantía? ¿Cuánto vale? ¿Qué prioridad tiene el prestamista? No caiga en la trampa de pensar que un préstamo garantizado es más seguro que un préstamo no garantizado. Realmente depende de la calidad del prestatario, el negocio subyacente, el valor de la garantía y la prioridad del gravamen sobre la garantía. Un préstamo sin garantía en primera posición para una empresa sólida con un equipo directivo y un historial sólidos puede muy bien ser un préstamo mucho más seguro que un préstamo garantizado en tercera posición para una empresa cuestionable y un equipo directivo sin experiencia. Tenga en cuenta que muchos prestamistas en primera posición no permitirán que un préstamo en segunda posición esté garantizado por el mismo activo contra el que el prestamista ya ha prestado. Si el activo es embargado, el prestamista generalmente poseerá el activo y no tendrá obligación de pagar a los acreedores menores, si los hay. Es importante comprender la prioridad del préstamo que realiza la SPV. Revisar los acuerdos entre acreedores o comprender de otro modo la relación entre acreedores y la prioridad de los pagos y la seguridad ayudará al inversor a comprender el riesgo que corre en un acuerdo. Observe detenidamente la cantidad de capital en un acuerdo que viene detrás de las obligaciones crediticias. Si hay suficiente valor colateral en un activo o capital en una estructura para respaldar toda la deuda, entonces incluso la deuda subordinada puede ser razonablemente segura.
Incumplimiento y soluciones
Idealmente, existen disposiciones claras sobre lo que constituye un incumplimiento y qué recursos están disponibles para el prestamista en caso de incumplimiento. Algunos préstamos pueden tener disposiciones sobre intereses moratorios que aumentan la tasa de interés cobrada sobre el préstamo. La mayoría de los préstamos permitirán algún tipo de aceleración del préstamo de modo que todo el préstamo venza inmediatamente. Sin embargo, tenga en cuenta que si se acelera un préstamo y el prestatario se queda sin fondos para continuar con su negocio y crear suficientes empleos antes de la aprobación final de todos los solicitantes de visa EB-5, probablemente pondría en peligro las perspectivas de inmigración de los EB-5. inversores.
Garantía
¿Existe un garante del préstamo que cumplirá con las obligaciones de pago del prestatario si éste incumple? ¿Quién es el garante? ¿Qué garantizan exactamente y qué tan sólido es financieramente el garante? Si una garantía es significativa en un préstamo requiere un análisis similar al requerido para determinar si la garantía es significativa en un préstamo. Muchos proyectos EB-5 podrían tener garantías sin valor porque el garante es financieramente incapaz de cumplir con sus obligaciones de garantía. Tenga en cuenta que USCIS puede ser particularmente sensible a las garantías. Las garantías inadecuadas pueden hacer que un proyecto no califique para la elegibilidad EB-5. Pídale al emisor que le proporcione evidencia que respalde por qué la garantía es sólida y pregúntele si el garante ha otorgado otras garantías (como garantías de deuda senior en el mismo acuerdo).
Repetitivo
El lenguaje repetitivo se utiliza en los acuerdos no para perder tiempo ni papel, sino porque tiene significado legal. Por ejemplo, si el texto estándar permite la asignación de préstamos, eso puede crear un problema EB-5. Al igual que con el resto de la documentación del préstamo, es mejor leer las disposiciones estándar. Si hay una asignación, confirme que la nueva parte está obligada a mantener la inversión y las restricciones EB-5 durante el tiempo que sea necesario para lograr los propósitos EB-5.
Partes afiliadas
Tenga en cuenta que no importa cuán bueno sea el acuerdo, si todas las partes están afiliadas y no existe un mecanismo de control de terceros, siempre pueden renunciar o modificar los acuerdos liberalmente. Eso significa que incluso si existe un acuerdo sólido, las partes podrían cambiarlo más tarde por algo menos protector. Existen estrategias para controlar mejor las situaciones en las que todas las partes son afiliadas, pero se requiere un análisis caso por caso. Recuerde también que el hecho de que las partes estén afiliadas no significa necesariamente que el acuerdo sea malo. Con partes confiables y sofisticadas, puede resultarles conveniente adaptarse rápidamente a las situaciones que puedan surgir.
Este artículo no pretende ser exhaustivo; Se escriben tratados completos sobre contratos de préstamo o incluso conceptos específicos dentro de los contratos de préstamo. Idealmente, este artículo le brinda al lector una idea de algunas de las disposiciones que se encuentran comúnmente en los acuerdos de préstamo y cómo podrían afectar un análisis de inversión en lo que respecta a EB-5. La lógica general es que un préstamo más completo, con toda la gama de detalles, puede generar un préstamo mejor y más seguro; sin embargo, es importante comprender que un préstamo que tiene todos los elementos que parecerían convertirlo en un préstamo más sólido y seguro desde una perspectiva legal no significa unilateralmente que en realidad sea el préstamo más sólido o seguro. Algunos de los préstamos más seguros de la vida pueden provenir de acuerdos simples o incluso acuerdos orales con personas honorables y de confianza.
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