Retrogresión y redistribución: lo que los inversores y agentes necesitan saber

by Mateo Galati y Jennifer Hermansky

Cómo funciona la regresión y cómo llegamos hasta aquí

La Ley de Inmigración de 1990 estableció tanto la visa EB-5 como el actual sistema de preferencia de clasificación de inmigrantes. Como ha sido el caso históricamente con las cuotas, el sistema actual impone límites a cuántos y qué tipos de inmigrantes pueden recibir tarjetas de residencia cada año. La ley actual permite un máximo de 140,000 inmigrantes basados ​​en el empleo en cada año fiscal gubernamental que va del 1 de octubre al 30 de septiembre.[ 1 ] Entre las diferentes categorías, EB-5 tiene la menor cantidad de visas asignadas. EB-5 obtiene sólo el 7 por ciento de las visas (un máximo de 9,940 para inversionistas y sus familiares),[ 2 ]  en comparación con EB-1, EB-2 y EB-3, a los que se les asigna cada uno el 29 por ciento del total.  

Cuando se presentan demasiadas solicitudes, los inmigrantes se encuentran en una cola hasta que una visa esté disponible. El lugar de los inmigrantes en la cola está determinado por su “Fecha de Prioridad”. En el contexto EB-5, esta es la fecha en que USCIS recibe y acepta la presentación del I-526. Además de limitar el número total de inmigrantes, la ley también impide nativos (es decir, país de nacimiento, no ciudadanía) de un país acepte más de una “parte justa” de visas. Específicamente, si la demanda de visas en una categoría es mayor que la oferta, no se puede emitir más del 7 por ciento de las visas a inmigrantes principales nacidos en cualquier país;[ 3 ] sin embargo, pueden obtener cualquier visa sobrante en esa categoría que no sea utilizada por aquellos asignados “en todo el mundo”.[ 4 ] 

Antes de 2014, el problema de los retrasos en las visas en EB-5 no existía. Aunque fue parte de la ley de inmigración durante casi dos décadas y media, la popularidad de la EB-5 no resultó en un número significativo de solicitudes hasta la segunda mitad de la última década (2005-09) después de la crisis financiera global. Al cierre del año fiscal 2008 (30 de septiembre de 2008), USCIS recibió un total de 1,258 peticiones I-526 y 853 estaban pendientes.[ 5 ] A finales del año fiscal 2013, ese número se disparó a 6,346 peticiones recibidas con 7,131 pendientes a medida que USCIS comenzó a recibir más peticiones por año de las que podía adjudicar.

Pero los últimos dos años han resultado ser años decisivos en la historia del programa EB-5. A lo largo de 2014, en medio del crecimiento del programa, el Departamento de Estado de EE.UU. pronosticó la posibilidad de una fecha límite para los solicitantes de visa EB-5 nacidos en China continental, dado el predominio de dichos inversores en el programa. El día del juicio final llegó el 23 de agosto de 2014, cuando ya no quedaban visas por emitir a inversores nacidos en China continental durante el resto del año fiscal.[ 6 ] Aunque perturbadora, la falta de disponibilidad duró poco: octubre trajo consigo una nueva asignación de visas y todos los solicitantes fueron considerados “actuales” nuevamente. La demanda continuó aumentando durante el resto de 2014 y hasta bien entrado 2015.

El 1 de mayo de 2015, EB-5 volvió a tener un exceso de suscripción y se estableció como fecha límite el 1 de mayo de 2013 para China.[ 7 ] Como advirtió la oficina de visas, “Es muy probable que esta categoría siga sujeta a una fecha límite de forma indefinida.[ 8 ]“Esta era la nueva normalidad.

Sin embargo, aproximadamente un mes después, las solicitudes comenzarían a alcanzar niveles sin precedentes. Junto con otros tres programas de inmigración de EE. UU., el programa del Centro Regional EB-5 está sujeto a reautorización periódica que históricamente no ha sido controvertida. En 2012 (un año de elecciones presidenciales en EE. UU.), la EB-5 fue reautorizada casi por unanimidad en el Congreso hasta el 30 de septiembre de 2015. El 3 de junio de 2015, dos senadores estadounidenses presentaron la S.1501: Ley estadounidense de reforma de la creación de empleo y la promoción de inversiones de 2015,[ 9 ]  que buscaba cambiar radicalmente muchas facetas de la ley y la política EB-5. En respuesta a estos cambios propuestos, se presentó una cantidad récord de peticiones EB-5. Se recibieron un total de 6,575 peticiones I-526 solo de julio a septiembre de 2015.[ 10 ] (más que todo 2013) y entre octubre y diciembre se presentaron 6,277 peticiones adicionales.[ 11 ]  Así, USCIS finalizó el año calendario 2015 con la asombrosa cifra de 21,988 peticiones pendientes, la gran mayoría provenientes de inversionistas nacidos en China continental.[ 12 ] Ahora, el retraso puede crear una situación en la que se necesiten de tres a seis años hasta que los inversores puedan ingresar a Estados Unidos como residentes permanentes condicionales. 

El requisito de "en riesgo"

El estatuto y las regulaciones EB-5 requieren que el inversionista realice una inversión "en riesgo".[ 13 ] Generalmente, la ley exige que el inversionista "sostenga el requisito de inversión de capital y lo mantenga continuamente durante los 2 años de residencia permanente condicional". Por lo tanto, la nueva empresa comercial no puede reembolsar al inversionista su inversión de $500,000 o $1,000,000 durante los dos años de residencia permanente condicional. En la decisión precedente Asunto de Izummi,[ 14 ] La Oficina de Apelaciones Administrativas dio más detalles sobre el requisito de “en riesgo”, describiendo las siguientes reglas, entre otras: 

• Si la nueva empresa comercial es una sociedad holding, la cantidad total de capital requerida debe ponerse a disposición de las empresas más estrechamente responsables de crear el empleo en el que se basa la petición.
• Los fondos de reserva que no se ponen a disposición para fines de creación de empleo no pueden considerarse capital puesto en riesgo con el fin de generar un rendimiento sobre el capital puesto en riesgo.

Estos Asunto de Izummi Las reglas explican que en el modelo de préstamo, el monto total de la inversión debe ser desembolsado según el acuerdo de préstamo de la nueva empresa comercial al prestatario para su uso en el proyecto EB-5 y los fondos reservados dentro de la nueva empresa comercial no se considerarán " en riesgo." En conjunto, las regulaciones y Asunto de Izummi En general, la comunidad jurídica EB-5 ha interpretado que exige que el préstamo EB-5 permanezca pendiente hasta que los inversores reciban la aprobación de la petición I-829. En consecuencia, los proyectos estructuran el plazo del préstamo EB-5 de modo que el préstamo permanezca pendiente durante todo el tiempo necesario para que se aprueben las peticiones I-526, para que se otorguen las tarjetas de residencia condicionales y para que todos los inversores avancen a través de los dos período de un año de residencia permanente condicional; por lo tanto, tradicionalmente la mayoría de los plazos de los préstamos eran de cinco a siete años.

El impacto de la regresión

Con la creciente acumulación de visas EB-5 que involucran principalmente a inversores nacidos en China continental, los inversores tardan cada vez más en ingresar a los EE. UU. con estatus de residente permanente condicional. Un plazo de préstamo de cinco años ya no proporciona tiempo suficiente para que los fondos permanezcan "en riesgo" durante la residencia permanente condicional de un inversionista si al inversionista le toma cinco años incluso obtener la residencia permanente condicional debido a la acumulación de visas. Es cuestionable si un plazo de préstamo de siete años proporciona tiempo suficiente para que los inversores reciban la aprobación de la petición I-829 para aquellos inversores que acaban de presentar peticiones I-526 nacidos en China continental.  

A medida que el retroceso en EB-5 se hizo realidad, USCIS emitió un nuevo borrador de Memorando de Política EB-5 titulado “Orientación sobre los requisitos de creación de empleo y el mantenimiento de la inversión para la adjudicación EB-5 de los formularios I-526 y I-829”.[ 15 ]  A la fecha de redacción de este artículo, USCIS no ha emitido un memorando final, pero el borrador del memorando da una buena indicación de la interpretación de USCIS del requisito de "en riesgo". El memorando describe los siguientes puntos importantes:

• El mantenimiento continuo o “sostenimiento” de la inversión de capital requiere que el capital esté “en riesgo” durante todo el período de sostenimiento y sostenido en un soltero nueva empresa comercial.
• Un inversor puede recibir una rentabilidad on su capital (es decir, una distribución de ganancias) durante o después del período de residencia condicional, siempre que antes o during el período de residencia condicional de dos años y antes de que se hayan creado los puestos de trabajo necesarios, el retorno es no una parte de la inversión principal del inversor y no estaba garantizada al inversor.
• El capital no se considerará “en riesgo” si simplemente se mantiene en la cuenta bancaria de la nueva empresa comercial o en una cuenta de depósito en garantía durante el período de mantenimiento.
• Si, por otro lado, el inversionista demuestra que todos sus fondos invertidos se perdieron como resultado de la inversión, aún puede cumplir con el requisito de sustentación para la adjudicación del Formulario I-829.

 El borrador del memorando EB-2015 de agosto de 5 muestra que USCIS cree que los fondos EB-5 no pueden simplemente permanecer en una cuenta bancaria o cuenta de depósito en garantía controlada exclusivamente por la nueva empresa comercial. Si bien los autores creen que existe un argumento legal de que el requisito de "en riesgo" sólo se aplica a la relación entre el inversionista y la nueva empresa comercial, lo que significa que el inversionista no debería recibir sus fondos de ella durante los dos años de duración condicional. residencia permanente, el borrador del memorando EB-2015 de agosto de 5 muestra que USCIS cree que los fondos deberían continuar desplegándose en proyectos.  

Generalmente, esto deja a los proyectos EB-5 varias opciones para proteger la naturaleza "en riesgo" de la inversión y proteger las peticiones I-829 de los inversores: 

• Otorgar un préstamo EB-5 con un plazo más largo, posiblemente de siete a nueve años, lo que daría a los inversionistas el tiempo suficiente para superar la acumulación de visas y los dos años de residencia permanente condicional;
• Proporcionar a la nueva empresa comercial o al prestatario la capacidad de solicitar extensiones adicionales al plazo del préstamo original mientras las peticiones I-829 sigan pendientes;
• En determinadas circunstancias, brindar al prestatario la capacidad de ceder el préstamo a una entidad afiliada que pueda proporcionar una garantía sustituta adecuada;
• Proporcionar a la nueva empresa comercial la capacidad de redistribuir los fondos EB-5 reembolsados ​​por el prestatario inicial al vencimiento para un nuevo proyecto.

Los proyectos EB-5 tienen diferentes necesidades de capital; Es posible que no todos los proyectos deseen dejar un préstamo EB-5 pendiente durante muchos años si esto restringe la capacidad del proyecto para venderse o refinanciarse y, en última instancia, proporcionar los fondos necesarios para que el préstamo EB-5 sea reembolsado a la nueva empresa comercial. En consecuencia, será más común que la nueva empresa comercial tenga la capacidad de redistribuir los fondos EB-5 en un nuevo proyecto para preservar la naturaleza "en riesgo" de la inversión para los propósitos de la petición I-829.  

Generalmente, los planes para la redistribución o reinversión de los fondos deben describirse en el PPM. Sin embargo, puede que no siempre sea posible describir los proyectos exactos que recibirán los ingresos de la reinversión de la nueva empresa comercial dentro de cinco a siete años, lo que añade riesgo al inversor. Además, el acuerdo de sociedad limitada de la nueva empresa comercial, o acuerdo operativo de LLC, debe establecer explícitamente los poderes que tendrá el administrador o socio general para efectuar una redistribución de los fondos del préstamo. Las redistribuciones también deben cumplir con varias leyes de valores, incluida la Ley de Sociedades de Inversión de 1940 y la Ley de Asesores de Inversiones de 1940. 

Además, el proyecto EB-5 inicial debe crear empleos antes de que venza el préstamo para satisfacer el requisito de creación de empleo y eliminar cualquier riesgo de que USCIS encuentre un “cambio material” en el plan de negocios EB-5. En otras palabras, el proyecto EB-5 inicial sigue siendo el foco del plan de negocios y la creación de empleo, y la redistribución de los fondos simplemente preserva la inversión "en riesgo" para propósitos de la I-829. No existe ningún requisito de que los proyectos adicionales que reciban capital redistribuido estén ubicados en el centro regional o en el área de empleo objetivo.

En resumen, el retroceso y la redistribución conllevan riesgos adicionales para los inversores. La duración de la inversión es cada vez más larga y el retorno final de los fondos por parte de la nueva empresa comercial al inversionista puede depender del éxito de proyectos adicionales que el inversionista aún no conocía en el momento de la decisión de inversión y la presentación de la petición I-526. . Muchas partes interesadas están expresando sus opiniones al USCIS de que si el préstamo vence en su curso natural en cinco a siete años y los empleos se crean mediante el proyecto EB-5 inicial; no debería ser necesaria la redistribución hacia inversiones adicionales debido a los riesgos innecesarios que puede conllevar para los inversores. Las partes interesadas buscan una interpretación razonable por parte de USCIS para permitir que inversiones adicionales más seguras, como valores negociables, se consideren aceptables para preservar la naturaleza "en riesgo" de la inversión. Sin embargo, hasta que USCIS publique una guía a este efecto, es probable que más empresas comerciales nuevas permitan la reinversión en proyectos adicionales para proteger las peticiones I-829 de los inversionistas. 

Jennifer Hermansky

Jennifer Hermansky centra su práctica de inmigración en la inmigración basada en el empleo. Tiene experiencia sirviendo a las industrias de atención médica, farmacéutica y de bienes raíces, así como a empresarios, científicos e investigadores en comunidades científicas para una amplia gama de opciones de visas temporales y soluciones de residencia permanente. Hermansky estructura una amplia gama de proyectos de visas EB-5 en las industrias de bienes raíces, atención médica y hotelería, representa a inversionistas EB-5 en peticiones I-829 y trabaja con centros regionales EB-5 y cumplimiento de proyectos.

Ver todo el perfil

DESCARGO DE RESPONSABILIDAD: Las opiniones expresadas en este artículo son únicamente las opiniones del autor y no necesariamente representan las opiniones del editor ni de sus empleados. o sus afiliados. La información que se encuentra en este sitio web tiene como objetivo ser información general; No es asesoramiento legal ni financiero. Sólo un profesional autorizado y con pleno conocimiento de todos los hechos y circunstancias de su situación particular puede brindar asesoramiento legal o financiero específico. Debe consultar con expertos legales, de inmigración y financieros antes de participar en el programa EB-5. Publicar una pregunta en este sitio web no crea una relación abogado-cliente. Todas las preguntas que publique estarán disponibles para el público; No incluya información confidencial en su pregunta.