Riesgos importantes relacionados con los documentos de divulgación EB-5

por Ronald Fieldstone

Todos los profesionales, así como los centros regionales, involucrados en cualquier oferta privada de valores (“Ofrecimiento”) en relación con el programa EB-5 deben ser sensibles a las divulgaciones clave y los factores de riesgo que deben abordarse en relación con la preparación de los documentos de oferta. Este artículo se centra en algunas de las divulgaciones clave requeridas en las ofertas EB-5 y en cómo navegar la evaluación de riesgos y la forma de divulgación relacionada con dichas divulgaciones. Este artículo no pretende incluir todos los factores de riesgo necesarios, pero se centra en algunos de los factores de riesgo clave que deben abordarse en cada oferta EB-5.

Papel del centro regional

Un centro regional que patrocina una oferta EB-5 que permite a la empresa patrocinadora utilizar no sólo empleos directos, sino también empleos indirectos e inducidos, desempeña un papel clave en el programa EB-5 y es extremadamente importante aclarar el papel del centro regional en una transacción particular. Generalmente, un centro regional puede desempeñar las siguientes tres funciones en cualquier transacción EB-5, entre otras:

1. Patrocinando el proyecto. Como mínimo, el centro regional debe patrocinar el proyecto y asumir la responsabilidad de garantizar que la oferta y los procedimientos relacionados con el mismo cumplan al menos con las pautas mínimas requeridas bajo el programa EB-5 como parte de las responsabilidades mínimas de diligencia debida del centro regional. En relación con esto, el centro regional recibe una compensación por los servicios prestados, que debe reflejarse adecuadamente en los documentos de oferta.

2. Servir como gerente/socio general de una nueva empresa comercial. En muchos casos, el centro regional (especialmente cuando no está afiliado a la empresa desarrolladora/proyectora) puede actuar como administrador/socio general de la nueva empresa comercial (“NCE”) formado para emprender la oferta EB-5. En relación con ese rol, es importante articular específicamente el rol del centro regional y/o su afiliado en la gestión de la entidad, incluidos, entre otros, varios requisitos de presentación de informes, la supervisión del programa EB-5 con respecto a la inmigración asuntos y, lo más importante, la administración de la operación del NCE (incluido, entre otros, ayudar en todos los aspectos relacionados con la diligencia debida y el cumplimiento de las disposiciones de préstamo que normalmente se aplican con respecto a un proyecto EB-5 de centro regional ). En relación con esto, es importante revelar exactamente cómo el centro regional y/o su afiliado pretende llevar a cabo sus responsabilidades administrativas y de diligencia debida y si se contratará o no a profesionales externos para proporcionar cualquiera de esas funciones. A modo de ejemplo, en relación con un programa EB-5 típico relacionado con bienes raíces que involucra actividades de construcción importantes, es común que el gerente/socio general contrate a un agente de desembolso calificado, una compañía de títulos o una institución financiera para administrar el desembolso del préstamo en para proteger el préstamo EB-5.

   Una buena práctica sería interponer una entidad entre el LP/NCE y el centro regional para que sea el médico de cabecera/gerente y así minimizar la responsabilidad del centro regional en caso de que el proyecto/empresa comercial conjunta fracase y los socios, miembros o cualquier otro acreedor de la NCE decide presentar una reclamación contra el médico de cabecera/gerente por no haber protegido a la NCE, o porque el médico de cabecera/gerente administró inadecuadamente la NCE.

3. Ayudar con el marketing. Además de patrocinar el proyecto y actuar como administrador del NCE, el centro regional también puede ayudar en la comercialización de la oferta EB-5. Al ayudar en las actividades de marketing, el centro regional tiene la responsabilidad adicional de garantizar que dichas actividades cumplan con las leyes de valores de EE. UU. y, en todos los casos, debe garantizar que la oferta EB-5 cumpla con las leyes de valores de EE. UU. En particular, la oferta y venta de valores a inversionistas bajo la oferta EB-5 deberá estar dentro de las exenciones permitidas de registro según la Regulación S y/o la Regulación D de la Ley de Valores de 1933 (la “Ley de 1933”) y no violar de otro modo los requisitos de registro relacionados con el registro de corredores de bolsa según la Ley de Bolsa de Valores de 1934, el registro de asesor de inversiones según la Ley de Asesores de Inversiones de 1940 o el registro de empresas de inversión según la Ley de Sociedades de Inversión de 1940.

   Es importante revelar exactamente qué funciones desempeña el centro regional en un proyecto EB-5 y cualquier afiliación que tenga el centro regional con otras partes involucradas en el proyecto EB-5. En determinadas situaciones, el desarrollador puede estar afiliado al centro regional y al NCE y actuar como administrador/socio general del NCE. En tal caso, existe un conflicto de intereses inherente respecto de cómo una entidad prestamista que tiene al prestatario afiliado como administrador/socio general puede administrarse adecuadamente un préstamo. Hemos sugerido en tales casos que, al menos, se nombre un coadministrador independiente para que asuma las responsabilidades de administrar el programa de préstamos. Como posición alternativa, el administrador/socio general afiliado podría designar a un tercero/independiente para que al menos administre el préstamo, incluso si dicha parte no es un coadministrador/socio general de la NCE. Es necesario realizar divulgaciones apropiadas para reflejar todas estas relaciones de afiliación entre las diversas partes a fin de articular más claramente cómo se protege a los inversionistas en todos los asuntos de supervisión relacionados con el programa.

Tratamiento de los acuerdos de custodia y requisitos de retención

Ahora es muy común que los proyectos EB-5 no requieran que cada inversionista reciba la aprobación de la petición I-526 antes de que se puedan liberar fondos del depósito en garantía. De hecho, no existe ningún requisito legal, ni desde el punto de vista de valores ni de inmigración, de que exista un depósito en garantía. Existen muchas formas de acuerdos de depósito en garantía y retenciones de depósito en garantía mediante la combinación de lo siguiente:

1. Sin depósito en garantía. No tener ningún depósito en garantía y financiar el dinero directamente a la NCE, que desembolsa los ingresos al desarrollador/empresa del proyecto. En esta situación, los documentos de oferta prevén reembolsos a los inversores denegados y es importante revelar los factores de riesgo relacionados con la realización de dichos reembolsos y las garantías de que el reembolso se realizará próximamente. Por ejemplo, es importante revelar en qué medida la empresa/desarrollador del proyecto garantiza el reembolso y con qué otros recursos y otras partes se cumplirá esa obligación de reembolso o qué garantía/garantía adicional se proporciona para garantizar que habrá fondos suficientes. para cubrir el reembolso.

2. Liberación al momento de la presentación. Otra alternativa es tener los fondos inicialmente en custodia y liberados tras la presentación de la petición I-526 del inversionista. Al menos de esta manera, el inversionista tiene la seguridad de que un abogado de inmigración ha podido obtener la información necesaria para presentar legítimamente la petición I-526 en su nombre, a diferencia de la estructura mencionada anteriormente donde no hay seguridad de que la petición I-526 se cumplirá. estar debidamente archivados. Además, al abordar estas cuestiones, existen varias variaciones sobre cómo y cuándo se liberan los fondos del depósito en garantía. Algunos programas requieren al menos una o más aprobaciones de la petición I-526 o una aprobación ejemplar del proyecto antes de que se puedan liberar los fondos tras la presentación de la petición I-526; por lo tanto, se garantiza que el proyecto en sí haya sido aprobado por USCIS, lo que reduce sustancialmente el riesgo de que se deniegue la petición I-526. Generalmente, la única razón para que se deniegue una petición I-526 después de la aprobación de un proyecto ejemplar sería la información personal proporcionada por el inversionista EB-5 y no debido a fallas en el modelo económico u otra información relacionada con el proyecto en sí. .

3. Retención de fondos. Como modificación adicional, hemos empleado un concepto de retención en el que una parte del capital EB-5 del inversionista se deposita como monto de retención para garantizar que haya al menos una cierta cantidad de fondos disponibles para reembolsar a un inversionista al que se le haya negado el dinero o proporcionarle de otro modo que el próximo inversionista que suscriba sea sustituido por el inversionista denegado para que haya un proceso para brindar un nivel adicional de protección al inversionista cuya petición I-526 es denegada. Hay muchas variaciones de esta estructura que reducen aún más el riesgo de que no haya fondos suficientes para cubrir la denegación del proyecto, incluidos montos mínimos de depósito en garantía, contribuciones adicionales de la entidad desarrolladora, garantías del desarrollador y similares.

   Además, es una mejor práctica tener un mecanismo para garantizar los desembolsos del préstamo de modo que, en caso de que se niegue el proyecto y ya se haya adelantado una cierta parte de los fondos EB-5, haya al menos una garantía disponible para proteger los reembolsos. a los inversores.

Identificar riesgos únicos de un proyecto específico.

No es suficiente proporcionar factores de riesgo genéricos que de otro modo no tengan en cuenta los factores de riesgo específicos que son exclusivos del proyecto en cuestión. Por definición, cada proyecto tiene factores de riesgo únicos que deben abordarse, los cuales tienen en cuenta los siguientes factores:

1. Naturaleza de la industria. Es necesario analizar los factores de riesgo específicos que son exclusivos de la industria del proyecto. Por ejemplo, un proyecto hotelero tendría factores de riesgo únicos relacionados con la industria hotelera que son diferentes a otros tipos de proyectos inmobiliarios, como turismo, viajeros de negocios o similares.

2. Colateral. Es necesario analizar la garantía que se proporciona con respecto al proyecto en particular. Por lo general, las relaciones préstamo-costo, préstamo-valor y préstamo-valor estabilizado se divulgan para determinar el excedente proyectado de capital que protege el préstamo EB-5. Siempre es recomendable contar con un estudio de factibilidad de respaldo o tasaciones elaboradas por un profesional calificado para verificar de manera independiente los valores proyectados.

3. Análisis del capital/patrimonio real invertido por la empresa del proyecto. Es importante revelar adecuadamente exactamente cuánto “aspecto en el juego” proporciona el desarrollador para analizar mejor el riesgo relativo que asume.

4. Divulgación sobre deuda senior. Es importante revelar en detalle cualquier endeudamiento senior relacionado con el proyecto y los términos y condiciones relacionados con el financiamiento de dicho endeudamiento senior. Cuanto mayor sea el importe del endeudamiento prioritario incurrido para el proyecto, mayor será el riesgo de que los intereses de la NCE puedan ser ejecutados como resultado de un incumplimiento del préstamo prioritario. Si el préstamo senior es pequeño en relación con el costo total del proyecto, entonces el riesgo se reduce, dado que es de esperar que haya suficiente garantía y capital disponible además del préstamo senior para minimizar el factor de riesgo del incumplimiento del préstamo senior. La “pila de capital”" debe revelarse claramente y en detalle en los documentos de oferta. Debe haber una clara delimitación porcentual de todas las fuentes de financiamiento, incluido el capital del desarrollador, el financiamiento EB-5, el endeudamiento senior y otros tipos de incentivos que pueden ser superiores o subordinados al financiamiento EB-5, tales como como crédito fiscal para nuevos mercados, otros créditos gubernamentales, subvenciones gubernamentales o tipos similares de apoyo al programa que agregan capital para cubrir el costo del proyecto.

   En lo que respecta a cualquier endeudamiento prioritario, es necesario revelar un acuerdo entre acreedores que, de otro modo, ayudaría a proteger los intereses de la NCE y le permitiría asumir la posición del desarrollador con respecto al proyecto si hubiera una potencial incumplimiento del endeudamiento senior. Por eso es muy importante que el gerente/socio general del NCE tenga experiencia directa en la administración del programa aplicable o tenga acceso a profesionales que puedan intervenir y proteger los intereses del NCE para el proyecto aplicable. Muchos centros regionales sofisticados han establecido equipos de control interno y diligencia debida que han contribuido significativamente a la protección de los inversores.

5. Potencial de sobrecostos. Cada proyecto siempre enfrenta el riesgo de sobrecostos y es necesario que haya una descripción detallada de dichos sobrecostos y los mecanismos para financiarlos si se incurren en ellos.

6. Factores únicos de riesgo de inmigración. Con respecto a los proyectos orientados a la construcción, los empleos de construcción parecen ser la red de seguridad para la creación de empleo, junto con los empleos operativos relacionados con el proyecto inmobiliario. El resumen económico debe describirse adecuadamente, incluyendo una evaluación de las actividades generadoras de empleo y los factores de riesgo relacionados con las mismas.

7. No recaudar el monto total del capital EB-5. Lo que puede parecer obvio, pero no siempre se revela necesariamente en otras ofertas, es el factor de riesgo de no lograr el capital máximo en la oferta EB-5, y si el aumento más pequeño de EB-5 aún permitiría completar el proyecto. En este sentido, es importante describir qué mecanismos existen para salvar la diferencia entre el monto real del capital EB-5 requerido y el monto máximo de oferta. Debe revelarse que se puede generar capital adicional mediante endeudamiento senior adicional u otras fuentes de financiamiento o financiamiento de capital y mezzanine, ya que no es aceptable comenzar el desarrollo sin todas las fuentes de capital identificadas.

8. Riesgos únicos relacionados con la ley de valores. Como se señaló brevemente anteriormente, cada oferta EB-5 tiene riesgos únicos relacionados con los valores que, en parte, dependen del tamaño de la oferta y de la manera en que la NCE comercializa la venta de los valores. Generalmente, las siguientes son las cuestiones de valores que deben abordarse.

   1. Ley de Sociedades de Inversión de 1940. Aunque no se destaca específicamente, la Comisión de Bolsa y Valores ("SEG”) ha adoptado la posición de que la creación de una NCE para llevar a cabo el programa de préstamos implica la Ley de Sociedades de Inversión de 1940 (la “IC ACT”) y el posible registro en virtud de la misma. Para estar exento del registro, generalmente se realizan dos exenciones importantes; una es la llamada exención C-1, que implica una oferta a no más de 100 inversores, y la exención C-5, mediante la cual la NCE participa en una transacción que involucra garantías inmobiliarias, ya sea directamente o a través de una primera prenda mezzanine que de otro modo podría calificar como un préstamo con garantía hipotecaria.

   2. Registro de corredor/comerciante. En la medida en que los valores se ofrezcan a través del instrumento del comercio de los Estados Unidos o que de otro modo impliquen “esfuerzos de venta dirigidos” dentro de los Estados Unidos, y suponiendo que se pague una compensación transaccional y no se dependa de otra manera de una exención del emisor, entonces el corredor -el registro del comerciante sería requerido bajo la Ley de Valores de 1934 (la “Ley de 1934”). Cualquier violación de esta condición podría imponer un derecho de rescisión por parte de los inversores.

   3. Registro de asesor de inversiones. De manera similar a los requisitos de registro de corredores de bolsa de la Ley de 1934, también existen requisitos de registro de asesores de inversiones registrados según la Ley de Asesores de Inversiones de 1940 para brindar asesoramiento de inversiones en relación con la negociación de valores, que deben abordarse en los documentos de oferta. .

   4. Registro de valores. Normalmente existen dos exenciones del registro de valores en ofertas. La Regla D se aplica a una exención para las ventas internas y la Regla S se aplica a una exención para las ventas en el extranjero. Cada una de estas exenciones debe divulgarse y se debe determinar si la oferta EB-5 implica ambas exenciones.

En relación con todo lo anterior, debe haber una divulgación clara del monto total de la posible compensación pagada y una descripción de qué partes compartirán dicha compensación para que haya una divulgación adecuada según lo exige la Ley de 1934.

Conclusión

Las divulgaciones de factores de riesgo en una oferta son complicadas y, como se demostró anteriormente, no son uniformes en las ofertas EB-5. Se debe tener mucho cuidado en analizar adecuadamente los factores únicos de cada oferta EB-5, con divulgaciones adecuadas y verificaciones independientes obtenidas para respaldar las posiciones fácticas adoptadas en la oferta.

Ronald Fieldstone

Ronald R. Fieldstone, presidente y socio de la Práctica de Inmigración Global e Inversión Extranjera de Saul Ewing Arnstein & Lehr LLP, se desempeña habitualmente como asesor corporativo/de valores/bienes raíces en ofertas de inversionistas de visas de inmigrante EB-5 para una variedad de industrias. Tanto los desarrolladores como los centros regionales confían en su asesoramiento en estos acuerdos, lo que da como resultado su trayectoria en el manejo de más de 400 proyectos EB-5 con un aumento de capital combinado de más de $8 mil millones. Es presidente de la práctica de Zonas de Oportunidad y Fondos de Oportunidad Calificados de la firma. Fieldstone recibió su licenciatura y su MBA de la Wharton School of Business y su título de abogado de la Universidad de Pennsylvania.

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