por Jacob Stein
Un extranjero que desee invertir en una empresa o empresa conjunta estadounidense tiene muchos objetivos, entre ellos la privacidad, la protección de la responsabilidad y la necesidad de minimizar la obligación tributaria mundial sobre la renta y el patrimonio. Los inversionistas EB-5 también están preocupados por la planificación fiscal que debe realizarse antes de que se le otorgue al inversionista el estatus de residencia permanente en los Estados Unidos.
Privacidad y responsabilidad
Según la experiencia del autor, a la mayoría de los inversores EB-5 les preocupa la privacidad frente a consultas de gobiernos, competidores y posibles demandantes. La privacidad se puede lograr mediante la adquisición de activos estadounidenses a nombre distinto del de los inversores. Las estructuras comúnmente utilizadas incluyen fideicomisos (con un nombre genérico y un fideicomisario externo) y entidades legales (busque en Delaware el verdadero anonimato de propiedad).
Las corporaciones, sociedades limitadas y LLC brindarán a sus propietarios individuales un escudo de responsabilidad por cualquier responsabilidad que surja de los activos o el negocio de la entidad. Los intereses en sociedades limitadas y LLC no son embargables por terceros acreedores, lo que las convierte en un vehículo de protección de activos más eficaz que las corporaciones.
Impuesto sobre la renta de los ingresos estadounidenses
El régimen fiscal estadounidense tiene su propia jerga. Un inversionista EB-5 se conoce como “extranjero no residente” (“NRA”) a efectos del impuesto federal sobre la renta. Una NRA se define como una persona extranjera que (1) está físicamente presente en los EE. UU. durante menos de 183 días en un año determinado, (2) menos de 31 días en el año en curso, (3) físicamente presente durante menos de 183 días en total días por un período de tres años (usando una fórmula de ponderación), y (4) no tiene una tarjeta verde. Los inversores EB-5 generalmente son NRA hasta que obtienen su estatus de residencia permanente. A los efectos de calcular la obligación tributaria sobre la renta de los EE. UU., la clasificación NRA puede seguir aplicándose incluso después de recibir una tarjeta verde (de conformidad con la regla de desempate por residencia de un tratado fiscal aplicable).
Las normas del impuesto sobre la renta aplicables a las ANR son complejas. Una NRA paga un impuesto fijo del 30 por ciento sobre los ingresos “fijos o determinables, anuales o periódicos” (“FDAP”) de fuente estadounidense que no están efectivamente conectados con una actividad comercial o empresarial en los EE. UU. y que están sujetos a retención de impuestos por parte del pagador. El FDAP incluye intereses, dividendos, regalías y alquileres, primas de seguros, pagos de anualidades, etc. La tasa impositiva puede reducirse mediante un tratado aplicable. Los ingresos se gravan en forma bruta, casi sin deducciones compensatorias. En la práctica, esto significa que casi cualquier pago realizado a una NRA desde los Estados Unidos está sujeto a un impuesto del 30 por ciento retenido en el momento del pago. El impuesto y la retención del FDAP pueden reducirse o eliminarse mediante un tratado fiscal.
Una excepción importante se aplica a las ganancias de capital: los extranjeros generalmente no están sujetos a impuestos sobre sus ganancias de capital de fuentes estadounidenses. Por esta razón, un gran componente de la planificación fiscal previa a la inmigración para los inversores EB-5 se centra en generar ganancias de capital a nivel mundial antes de que la NRA se convierta en contribuyente estadounidense.
Cuando una NRA tiene ingresos provenientes de una actividad comercial o empresarial en los EE. UU. (ingresos “efectivamente conectados”), paga impuestos sobre esos ingresos como cualquier otro contribuyente estadounidense. Se ha considerado que el comercio o los negocios en los Estados Unidos incluyen la prestación de servicios personales en los Estados Unidos, la venta de productos en los Estados Unidos directamente o a través de un agente, la solicitud de pedidos desde los Estados Unidos y la posterior exportación de mercancías fuera de los Estados Unidos, la fabricación , mantenimiento de una tienda minorista y mantenimiento de oficinas corporativas en Estados Unidos.
Una NRA participará en una actividad comercial o un negocio en los EE. UU. si es un inversionista en una entidad que tributa como sociedad a efectos del impuesto sobre la renta en los EE. UU., y esa entidad participa en una actividad comercial o un negocio en los EE. UU. En consecuencia, las ANR deberían invertir a través de corporaciones o de LLC que opten por pagar impuestos como corporaciones.
Hacer negocios en Estados Unidos a través de una corporación resulta en un doble impuesto: un impuesto sobre las ganancias a nivel corporativo y un impuesto sobre los dividendos pagados al inversionista EB-5 (sujeto a la retención FDAP del 30 por ciento mencionada anteriormente). Cuando una corporación extranjera hace negocios en Estados Unidos directamente (sin una subsidiaria corporativa estadounidense), el doble impuesto se replica a través del llamado impuesto a las “ganancias de sucursales”. Se trata de un impuesto adicional del 30 por ciento sobre las ganancias estadounidenses de la corporación extranjera que no se reinvierten en Estados Unidos.
Impuesto sobre sucesiones y donaciones
La definición de NRA cambia en el contexto del impuesto al patrimonio. Aquí, la investigación analiza principalmente si el extranjero tiene la intención de establecer su domicilio en los Estados Unidos. Esta es una investigación subjetiva que tomará en cuenta la duración de la estadía en los Estados Unidos, la frecuencia de los viajes, el tamaño y el costo de la casa en los Estados Unidos, la ubicación de la familia, la participación en actividades comunitarias, la participación en negocios en los Estados Unidos, la propiedad de activos. en los Estados Unidos y la votación. Un inversionista EB-5 a menudo será un residente de los EE. UU. a efectos del impuesto sobre la renta, pero una NRA a efectos del impuesto al patrimonio.
El régimen del impuesto sobre sucesiones y donaciones aplicable a las ANR es conceptualmente similar al régimen estándar del impuesto sobre transferencias, pero con algunas diferencias prácticas importantes. El impuesto al patrimonio se aplica únicamente a la parte del patrimonio bruto de la NRA que se encuentra en los Estados Unidos en el momento del fallecimiento. La tasa del impuesto al patrimonio de la NRA es la misma que se aplica a los ciudadanos estadounidenses y a los extranjeros residentes, pero el crédito unificado es de sólo 13,000 dólares (equivalente a unos 60,000 dólares del valor de la propiedad).
Con una planificación adecuada, estos duros resultados pueden evitarse. Por ejemplo, los bienes inmuebles estadounidenses propiedad de una NRA están sujetos al impuesto sobre el patrimonio de los EE. UU., pero no si son propiedad de una corporación extranjera (los activos extranjeros no están sujetos a los impuestos sobre el patrimonio de los EE. UU.). Incluso si el bien inmueble ya es propiedad de la NRA, puede ser beneficioso pagar un impuesto sobre la renta hoy por la transferencia del bien inmueble a una corporación extranjera (generalmente tratada como una venta) para evitar el impuesto al patrimonio en el futuro. Como ocurre con la mayoría de los demás temas fiscales internacionales, un tratado fiscal aplicable puede reducir o eliminar el impuesto al patrimonio estadounidense.
Un donante de la NRA no está sujeto a los impuestos sobre donaciones de EE. UU. por cualquier donación de propiedad situada fuera de los EE. UU. a cualquier persona. Por lo tanto, un inversionista EB-5 puede transferir cualquier suma de dinero a un familiar o amigo en los Estados Unidos y ninguna de las partes estaría sujeta al impuesto sobre donaciones. Los ciudadanos y residentes de EE. UU. deben declarar las donaciones de una NRA que excedan los $100,000 en el Formulario 3520.
Las donaciones de activos ubicados en los Estados Unidos están sujetas a impuestos sobre donaciones, con excepción de los intangibles, que no están sujetos a impuestos. La donación de un intangible, dondequiera que se encuentre, por parte de una ANR no está sujeta al impuesto sobre donaciones. Las acciones de corporaciones estadounidenses y los intereses en sociedades o LLC son intangibles. En consecuencia, los bienes inmuebles propiedad de la NRA a través de una corporación, sociedad o LLC de los EE. UU. pueden eliminarse del patrimonio de la NRA en los EE. UU. donando intereses de la entidad a parientes extranjeros, libres de impuestos sobre las donaciones.
La planificación del impuesto sobre el patrimonio para las NRA se logra comúnmente mediante el uso de (1) corporaciones extranjeras para poseer activos estadounidenses, o (2) la exención del impuesto sobre donaciones para intangibles para retirar activos de los Estados Unidos. La planificación para los inversores EB-5 incluiría transferir activos a miembros de la familia y fideicomisos irrevocables antes de cumplir con la prueba de la NRA del impuesto sobre el patrimonio.
Estructuras de propiedad
Un inversionista EB-5 puede adquirir activos estadounidenses utilizando varias estructuras de propiedad alternativas. Los objetivos y prioridades del inversor dictan el tipo de estructura que se utiliza. Cada alternativa tiene sus propias ventajas y desventajas: no existe una estructura perfecta.
La propiedad directa de activos estadounidenses es simple y no está sujeta a impuestos o está sujeta a un solo nivel de impuestos sobre la enajenación. Las desventajas de la inversión directa son: falta de privacidad, falta de protección de responsabilidad, la obligación de presentar declaraciones de impuestos sobre la renta de los EE. UU. y, si se posee al momento de la muerte, el activo puede estar sujeto a impuestos sobre el patrimonio de los EE. UU.
Bajo una estructura LLC/LP, la NRA adquiere el activo a través de una LLC o una sociedad limitada. La LLC puede ser una entidad no considerada o una sociedad fiscal a efectos del impuesto sobre la renta de EE. UU. Esta es una mejora con respecto a la estructura de propiedad directa, porque esta estructura proporciona a la NRA protección de privacidad y responsabilidad y permite transferencias de por vida que escapan al impuesto sobre donaciones. Permanecen la obligación de presentar declaraciones de impuestos sobre la renta de EE. UU. y la posibilidad de pagar el impuesto sobre el patrimonio en caso de fallecimiento.
La inversión a través de una corporación nacional (incluida una LLC gravada como una corporación) brindará protección de privacidad y responsabilidad, permitirá transferencias libres de impuestos sobre donaciones de por vida y obviará la necesidad del inversionista de presentar declaraciones de impuestos sobre la renta en Estados Unidos.
Hay tres desventajas en la propiedad de activos estadounidenses a través de una corporación nacional: (1) el impuesto federal y estatal sobre la renta corporativa a nivel corporativo agregará una segunda capa de impuestos, (2) los dividendos de la corporación nacional a su accionista extranjero serán sujeto a la retención del 30 por ciento del FDAP, y (3) las acciones de la corporación nacional se incluirán en el patrimonio estadounidense del accionista extranjero.
La propiedad de activos estadounidenses a través de una corporación extranjera ofrece las siguientes ventajas: (1) protección de responsabilidad, (2) ningún impuesto sobre la renta estadounidense ni requisitos de presentación para el accionista extranjero, (3) las acciones de la corporación extranjera son activos no estadounidenses y no incluidos en el patrimonio estadounidense, (4) los dividendos no están sujetos a retención en origen en los EE. UU., (5) no hay impuestos ni requisitos de presentación sobre la enajenación de las acciones, y (6) no hay impuesto sobre donaciones sobre la transferencia de acciones.
Las desventajas de utilizar la corporación extranjera son: (1) impuestos a nivel corporativo (al igual que con la corporación nacional), porque se considerará que la corporación extranjera participa en una actividad comercial o empresarial en los Estados Unidos; y (2) la corporación extranjera estará sujeta al impuesto sobre las ganancias de las sucursales (un impuesto separado del 30 por ciento que se aplica en ciertos casos), la mayor desventaja de la propiedad de activos estadounidenses a través de una corporación extranjera.
Debido a que el impuesto a las ganancias de las sucursales a menudo no se reduce o elimina mediante un tratado, la estructura más ventajosa para la propiedad de activos estadounidenses por parte del inversionista EB-5 es a través de la estructura híbrida de corporación extranjera y corporación estadounidense. En este caso, el inversor es propietario de una corporación extranjera, que a su vez es propietaria de una LLC estadounidense gravada como una corporación. Esta estructura ofrece protección de la privacidad y la responsabilidad, elude los requisitos de presentación de impuestos sobre la renta de EE. UU., evita los impuestos sobre el patrimonio de EE. UU., permite transferencias vitalicias libres de impuestos sobre donaciones y evita el impuesto sobre las ganancias de las sucursales. Las distribuciones de la subsidiaria estadounidense a la matriz extranjera están sujetas a la retención FDAP del 30 por ciento (puede reducirse mediante un tratado), pero el momento y el monto de dicho dividendo están bajo el control del inversionista.
Conclusión
Existen múltiples consideraciones y estructuras disponibles para los inversionistas EB-5 y ninguna estructura es perfecta. Cada estructura presenta sus propias ventajas y desventajas que requieren un análisis a la luz de los objetivos y prioridades del inversor.
jacob stein
Jacob Stein, Lic. es socio de Klueger & Stein, LLP, una firma de abogados con sede en Los Ángeles que centra su práctica en tributación internacional y estructuración de transacciones transfronterizas.
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