Todos crecimos creyendo que los inversores EB-5 deben documentar el “SPOF” - la opción fuente de fondos y la vía de los fondos. Dos requisitos co-iguales - que los fondos del inversor procedían de una fuente legal y rastrear cada centavo de los fondos del inversor, a menudo a través de múltiples transacciones y, a veces, durante décadas.
Hay un solo problema. El requisito de que los fondos provengan de fuentes legales es un requisito legal. Está contenido en las regulaciones en 8CFR § 204.6 (e).
¿Qué regulación crea el requisito de vía de fondos? Como se le señaló al juez Friedman del Tribunal de Distrito de DC en el caso Battineni, y con lo que coincide el juez Friedman, no existe un requisito de vía de fondos regulatorio.
Como muchos lectores de este artículo saben, hace tiempo que sostengo que existe una diferencia entre la ley y la tradición. La ley solo se puede encontrar en uno de tres lugares: el estatuto, los reglamentos o las decisiones precedentes. La tradición es todo lo demás, incluido el Manual de Políticas del USCIS, los memorandos y las preguntas frecuentes del Servicio de Ciudadanía e Inmigración de los Estados Unidos (USCIS) y las sentencias del USCIS.
Resulta que la ley contiene un requisito de “trayectoria de fondos”. El problema es que no es el requisito que el USCIS ha impuesto durante mucho tiempo a los inversores EB-5. Más bien, como reconoce el juez Friedman, el requisito proviene de un párrafo en la decisión precedente del caso Matter of Izummi que requiere demostrando que los fondos son los “fondos propios” del inversor, del prestamista o del donante.
En otras palabras, una vez que se demuestra que la fuente de los fondos de un inversor, prestamista o donante es legal, solo hay que demostrar que los fondos provienen de esa fuente. No es necesario demostrar qué dólares se utilizaron ni cómo llegó todo el dinero a la cuenta bancaria. Si existe una fuente legal suficiente de ingresos provenientes del empleo, no es necesario demostrar cómo se obtuvo todo el resto del dinero en la cuenta o cuentas y si los dólares para la inversión provienen de los ingresos del empleo.
Se trata de un asunto de gran importancia. Dado que no es el resultado de un nuevo estatuto, reglamento o decisión precedente y siempre ha sido la ley, se aplica por igual a solicitudes nuevas o anteriores.
TRES LECCIONES SIGNIFICATIVAS DEL CASO BATTINENI
En primer lugar, la decisión Battineni rechaza directa e inequívocamente la definición y aplicación de larga data del gobierno de los EE. UU. del requisito de la vía de los fondos. En cambio, restablece el requisito original de la vía de los fondos establecido en Matter of Izzumi, a saber, que la vía de los fondos requiere probar que los fondos que se transfieren provienen del inversor, el prestamista, la donación o el donante.
En segundo lugar, el inversor, el prestamista o el donante no tienen que “rastrear cada centavo”. Si el inversor, el prestamista o el donante ha demostrado una fuente legal de fondos, no necesita probar qué fondos de su cuenta se utilizaron para la transferencia. El inversor, el prestamista o el donante solo deben probar la fuente inmediata de los fondos. Si, por ejemplo, la fuente de fondos de un inversor fue la venta de un inmueble, no se le debería exigir que documente cómo adquirió los fondos para comprar el inmueble hace 20 años.
¿CÓMO PODRÍA ESTE CASO AFECTAR AL EB-5?
Queda por ver cómo aplicarán el USCIS y los tribunales el lenguaje y los principios del caso Battineni a los casos que involucran a casas de cambio. Especialmente en sentencias recientes, el USCIS ha aplicado su versión del requisito de la vía de fondos para denegar las peticiones EB-5 de los inversores cuando estos utilizaron una casa de cambio para cumplir con las restricciones monetarias de un país extranjero.
La cuestión es si es necesario rastrear el dinero Del inversor al cambista de dinero y luego al proyecto EB-5. En el proceso, el dinero se cambia de moneda extranjera a dólares estadounidenses. El USCIS utiliza el requisito de la ruta de los fondos para denegar las peticiones porque el inversor no puede rastrear el dinero que va del inversor al cambista de dinero, a veces del cambista de dinero a una empresa privada y luego al proyecto EB-5.
Se podría argumentar que la decisión Battineni no aprobaría el requisito de “rastrear cada centavo” desde el inversor hasta el cambista de dinero, luego a la empresa privada y luego al proyecto EB-5, como algo necesario para cumplir con el requisito de la ruta de fondos. Más bien, utilizando el lenguaje y el fundamento de la decisión Battineni, una vez que el inversor ha demostrado la fuente legal de sus fondos, la única cuestión es si la inversión provino de fondos. Por lo tanto, la cuestión en un caso de cambista de dinero debería ser, en primer lugar, demostrar una fuente legal de los fondos del inversor (no hay cambios en esto) y, en segundo lugar, demostrar por una preponderancia de la evidencia –no rastreando cada centavo– que la cantidad que va desde el cambista de dinero hasta el proyecto EB-5 en última instancia provino del inversor.
Si el equivalente a $800,000 en moneda extranjera pasó de un inversionista a un cambista el lunes y $800,000 en dólares estadounidenses pasaron del cambista a un proyecto EB-5 Al hacer referencia al nombre del mismo inversor el jueves, sería difícil argumentar que no se ha cumplido el estándar de preponderancia de la evidencia.
Debemos tener en cuenta que la decisión Battineni es una decisión de un juez del tribunal de distrito federal en DC. - Un juez de alto rango y muy respetado. Sin embargo, dado que plantea una cuestión que no se había planteado anteriormente y se basa en principios jurídicos muy sólidos, es de esperar que se adopte y aplique en muchas decisiones de tribunales federales y, con suerte, por parte del USCIS.
Ron Klasko
H. Ronald Klasko es un abogado de inmigración EB-5 y uno de los fundadores de Klasko, Rulon, Stock & Seltzer, con oficinas en la ciudad de Nueva York y Filadelfia. Su firma ha sido elegida por Chambers Global como una de las seis firmas de abogados de inmigración de primer nivel en los EE. UU.
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