Comprender los problemas de estructuración de EB-5

Por Ronald R. Fieldstone y H. Ronald Klasko

Preocupaciones generales para los agentes de migración

Al analizar la estructuración de las transacciones EB-5 desde el punto de vista de un agente de migración, es importante considerar muchas de las preocupaciones que afectan la determinación de un agente sobre si proceder o no con un proyecto y qué factores intervienen en el proceso de aprobación de un proyecto. Estos factores incluyen, en parte, los siguientes:

1. Responsabilidad de diligencia debida.  Dadas las preocupaciones sobre la transparencia y la credibilidad, especialmente a la luz del caso del Centro de Convenciones de Chicago y otros proyectos problemáticos posteriores del EB-5, la industria ha adoptado una línea muy dura en materia de diligencia y verificación. Por lo tanto, los agentes deben insistir en que los desarrolladores y/o los centros regionales creen un sitio web o una carpeta de almacenamiento en la nube que contenga todos los materiales de debida diligencia apropiados que normalmente se proporcionarían a un prestamista en una transacción de préstamo estándar.
2. Patrimonio Desarrollador y Capacidad Financiera.  El capital del desarrollador que se proporciona al Proyecto y su capacidad financiera para respaldar el servicio de la deuda del préstamo deben ser una consideración primordial para los agentes. Cuanta más equidad, más protección y mayor probabilidad de que el proyecto tenga éxito. No existe una regla estricta sobre el porcentaje mínimo del capital que debería ser capital del desarrollador, pero la pauta debería ser al menos el 20% o el 25% del costo total del proyecto.

   Otras formas de capital además del capital directo del desarrollador incluyen créditos fiscales, subvenciones gubernamentales o incluso una garantía del desarrollador sobre una parte del monto del préstamo que complementa la contribución del capital. La clave para el agente es evaluar y determinar la cantidad total de capital o incluso deuda que se aporta al proyecto y que está subordinada a la deuda EB-5. La voluntad del desarrollador (o sus directores) de garantizar personalmente una parte del préstamo complementa el capital aportado por el desarrollador de la misma manera que el prestamista senior querría que todo o una parte de un préstamo estuviera garantizado personalmente, y debe ser altamente considerados por los agentes.

3. Monto del Préstamo Senior.  Algunos agentes creen que mientras exista una cantidad significativa de deuda senior, el proyecto podría considerarse financieramente seguro. Esta cuestión es de doble sentido. Cuanto mayor sea el préstamo senior, mayor será el riesgo potencial de incumplimiento del mismo y de una posible ejecución hipotecaria. Sin embargo, tiene mérito el argumento de que un préstamo institucional exige múltiples requisitos de diligencia debida y de tipo regulatorio que añaden comodidad al proceso de diligencia debida y al seguimiento de todo el proceso de financiación.
4. Otras garantías del desarrollador.  Además de una garantía total del monto del préstamo o de una parte del monto del préstamo, los agentes deben considerar una garantía de finalización de la construcción libre de gravámenes para al menos asegurar que los promotores principales respaldan la finalización del proyecto. La valoración de un proyecto terminado debe exceder el costo real de desarrollo.
5. La llamada garantía del “chico malo” También se debe considerar la protección contra actos indebidos. Esto prevé el recurso total o parcial del garante por acciones que constituyan fraude, despilfarro o la presentación voluntaria de una petición de quiebra u otro tipo similar de negligencia o acciones impropias intencionales del prestatario.
6. Calidad de la garantía.  Obviamente se prefiere la capacidad de obtener un primer gravamen hipotecario, ya que entonces un prestamista senior no puede eliminar la posición EB-5. Esto puede no ser realista en la mayoría de las situaciones debido a las limitaciones del componente de creación de empleo y la necesidad de obtener financiamiento senior junto con el financiamiento EB-5. Esto se explicará con más detalle a continuación.
7. Naturaleza de la creación de empleo.  Una preocupación obvia desde el punto de vista de la inmigración es la seguridad de la creación de empleo, no sólo para los propósitos de la aprobación de la petición I-526 sino también para los propósitos de la aprobación de la petición I-829. Los agentes deben revisar cuidadosamente la naturaleza de la creación de empleo. En la medida en que una mayoría sustancial de los trabajos son trabajos de construcción directos e indirectos, entonces, para lograr la aprobación I-829, es mucho más fácil documentar el recuento de trabajos, ya que una vez que se ha completado el proyecto y se han documentado los gastos, la mayoría si no se considerarán satisfechos todos los requisitos del recuento de puestos de trabajo. Por lo tanto, los requisitos de documentación de la petición I-829 deberían ser más claros. Esta es una de las principales razones por las que los grandes proyectos inmobiliarios con importantes gastos de construcción se ven favorecidos en comparación con los empleos que dependen de modelos basados ​​en ingresos y/o empleo directo. El momento de la creación de empleo puede verse afectado por un retroceso con respecto a los empleos operativos en comparación con los empleos de construcción que se basan en gastos y no en operación. 
8. Experiencia del desarrollador.  Los agentes deben poner mucho énfasis en la experiencia del desarrollador con respecto al tipo de proyecto. Los desarrolladores que han tenido un historial significativo en el activo aplicable brindan una gran comodidad. Por lo tanto, se debe recuperar el historial detallado del desarrollador, incluso hasta el punto de verificar las referencias y los éxitos declarados. Obtener el estado financiero de los directores de los desarrolladores también es útil para verificar que existe apoyo financiero de respaldo para el proyecto, similar a lo que verificaría un prestamista institucional. Es valioso determinar si el desarrollador se ha desempeñado consistentemente y nunca ha incumplido con un préstamo hipotecario. Hoy en día, es una práctica común que los agentes realicen su propia búsqueda en Google, búsquedas en redes sociales, búsquedas de litigios a través de Bloomberry Law y publicaciones de tipo similar, así como también obtener documentos judiciales presentados en relación con cualquier procedimiento contradictorio.
9. Ubicación del Proyecto.  Es preferible que el proyecto se ubique en “ciudades más grandes” como Nueva York, Los Ángeles y San Francisco. Otras ciudades importantes también son deseables, como Las Vegas, las grandes ciudades de Florida, Houston, Dallas, el área de Washington DC y, hasta cierto punto, Chicago. La percepción es que las ciudades más grandes brindan mayor comodidad financiera y aceptación en el mercado, ya que son más familiares para los agentes e inversionistas chinos.
10. Proyectos en Construcción.  Se da preferencia a los proyectos que están en construcción o que recién comienzan a construirse para eliminar el riesgo de que la construcción no se inicie. Generalmente, los trabajos de construcción solo dependen de la prueba de gastos y la verificación del período mínimo de construcción de dos (2) años para poder contar tanto los trabajos directos como los indirectos. Una vez que se haya aprobado la petición I-526, a los efectos de la petición I-829 solo se deberá exigir la verificación de gastos como prueba de la creación de empleo.
11. Aprobación ejemplar.  Preferible tener una aprobación ejemplar previa, ya sea de una aprobación de petición I-526 o de una aprobación ejemplar I-924. De lo contrario, a los agentes les gusta ver una cantidad suficiente de fondos en depósito en garantía y una garantía de reembolso del desarrollador respaldada por una verificación financiera adecuada. La ventaja de asumir el modelo I-924 es acelerar el proceso de aprobación de USCIS, ya que el modelo se puede presentar inmediatamente después de completar el paquete de oferta, en comparación con la presentación de la primera petición I-526, que podría tardar varios meses en completarse. después de que el paquete de oferta se distribuye entre los inversores (el tiempo que lleva encontrar inversores, firmar documentos, obtener fondos y presentar la petición I-526).

Preferencias de estructura

La estructura de una transacción es vital para que el proyecto sea más aceptable y comercializable en el mercado chino. Los factores a considerar incluyen los siguientes:

1. Préstamo Senior vs. Segunda posición vs. Préstamo Mezzanine.  Un préstamo senior de financiamiento EB-5 puede ser la inversión más segura, pero es difícil para proyectos grandes obtener financiamiento senior EB-5 ya que la creación de empleo no respaldará una cantidad suficiente de deuda para justificar el otorgamiento de una garantía EB-5 de primer gravamen. . Desde el punto de vista de un agente, la preocupación aquí es si el prestamista senior proporcionará un acuerdo entre acreedores que podría brindar las siguientes protecciones (aunque todas estas disposiciones están sujetas a negociación):

1. Notificación de incumplimiento y oportunidad de subsanación;
2. Derecho a asumir el cargo de desarrollador y hacerse cargo del proyecto, o al menos contratar a un agente calificado para hacerlo; ya que un prestamista senior requerirá una entidad desarrolladora calificada involucrada para completar y/u operar el Proyecto;
3. Derecho a adquirir el endeudamiento senior, aunque eso requeriría que la nueva empresa comercial (NCE) obtenga financiamiento sustitutorio para el préstamo senior.

Una posición de segundo gravamen es generalmente más segura que una posición mezzanine, ya que la NCE tiene un gravamen sobre los activos que primará a otros acreedores en comparación con un gravamen mezzanine que solo grava los intereses de membresía en el prestatario, pero no prima a los acreedores.

2. El Modelo de Préstamo.  La mayoría de los agentes prefieren el modelo de préstamo a un modelo de capital preferido, ya que existe un camino claro para salir, a diferencia del modelo de capital, que puede no tener un camino claro para salir. Para un modelo de capital y basado en Matter of Izummi, no puede haber ninguna garantía de rescate o pagos de la compañía EB-5 a los inversionistas directamente. Los agentes en un programa de inversión directa de capital, ya sea a través de un centro regional o con una inversión directa, deben preocuparse por cómo otorgar a la NCE o a los inversionistas el derecho de forzar una liquidación en algún momento para asegurar que los ingresos de la La liquidación se aplicará primero al capital preferente EB-5 de la misma manera que si la propiedad se vendiera bajo circunstancias de venta forzosa. El modelo de préstamo no tiene este problema, ya que un préstamo generalmente se puede pagar al vencimiento según las pautas del USCIS, siempre que los fondos sean devueltos por la NCE y sigan en riesgo según las pautas del USCIS.

Proyectos públicos/privados: pros y contras

Últimamente ha habido un aumento significativo en los proyectos públicos y privados EB-5 por múltiples razones, incluido el hecho de que la financiación eb-5 se ha vuelto más común. Organizaciones gubernamentales y de tipo cuasigubernamental o institucional (como una universidad) que se asocian con desarrolladores o participan en un stand están utilizando con éxito los fondos EB-5 para complementar otras deudas con el fin de financiar proyectos públicos/privados de gran envergadura que produzcan una cantidad sustancial de empleos. . El mercado otorga un valor significativo al hecho de que una agencia gubernamental o institucional haya participado en el Proyecto. Este tipo de proyectos pueden implicar apoyo público mediante créditos fiscales, subvenciones y/o arrendamientos favorables a largo plazo de propiedad pública para promover proyectos que se perciban como beneficiosos para el público. Entre los proyectos de esta naturaleza se encuentran los siguientes:

1. Desarrollo de infraestructura.
2. Instalaciones sanitarias o ampliaciones de instalaciones sanitarias.
3. Proyectos en propiedades de propiedad gubernamental que mejorarán el desarrollo económico en un área, así como también mejorarán el empleo.
4. Desarrollo en ciertas áreas con alto desempleo que requieren un tratamiento especial para permitir la utilización de capital mediante el cual el desarrollador subsidia el proyecto mediante gastos de impuestos a la propiedad u otras subvenciones mencionadas anteriormente.

Como parte del proceso de diligencia debida, es muy importante que la descripción del proyecto y los materiales de diligencia debida revelen adecuadamente la naturaleza de la participación pública, tanto desde el punto de vista financiero como promocional, para determinar el grado real de apoyo de las agencias gubernamentales. Los agentes deben tener en cuenta que muchos de estos proyectos no suponen un recurso para la entidad gubernamental patrocinadora y que el centro regional o el patrocinador del proyecto debe realizar un análisis financiero completo para comprender el grado de apoyo institucional público.

Tipos de proyectos de asociación público-privada.

La siguiente es una lista de los tipos de proyectos que generalmente han sido ampliamente aceptados por los agentes como deseables y que se han llevado a cabo en forma de asociación público-privada.

1. Alojamiento/internado para estudiantes. Vivienda universitaria mediante la cual la institución o el gobierno otorga determinadas concesiones para permitir el desarrollo de viviendas para estudiantes.
2. Centros de investigación universitarios y similares mediante los cuales la propia institución utiliza capital EB-5 para desarrollar edificios que de otro modo no recibirían financiación.
3. Renovación de bienes públicos para la revitalización económica.
4. Escuelas charter. Un proyecto de escuela pública autónoma implica la concesión de licencia a una escuela para recibir pagos automáticos de matrícula del estado correspondiente como parte del mandato de una escuela autónoma estatal.
5. Hay ciertas propiedades ambientalmente cuestionadas propiedad del gobierno donde se utiliza capital EB-5 para llevar a cabo la limpieza ambiental y la reurbanización de la propiedad para uso comercial.

Escritores

Ronald Fieldstone es socio de la oficina de Arnstein & Lehr LLP en Miami, donde se especializa en derecho corporativo/de valores y tributario. El Sr. Fieldstone ha estado activo en la industria EB-5 desde 2009 y ha representado a centros y desarrolladores regionales en más de 125 proyectos. Es un autor frecuente y conferencista sobre EB-5 y cuestiones de valores.

H. Ronald Klasko iEs reconocido por empresas, inversores y otros abogados como uno de los principales abogados EB-5 del país. Ha practicado la ley de inmigración exclusivamente durante tres décadas. Su firma fue elegida por Chambers Global como una de las seis firmas de abogados de inmigración empresarial de primer nivel durante los últimos 5 años. Ron fue nombrado por el Who's Who internacional de abogados de negocios como el abogado de inmigración corporativa más respetado del mundo.

Ronald Fieldstone

Ronald R. Fieldstone, presidente y socio de la Práctica de Inmigración Global e Inversión Extranjera de Saul Ewing Arnstein & Lehr LLP, se desempeña habitualmente como asesor corporativo/de valores/bienes raíces en ofertas de inversionistas de visas de inmigrante EB-5 para una variedad de industrias. Tanto los desarrolladores como los centros regionales confían en su asesoramiento en estos acuerdos, lo que da como resultado su trayectoria en el manejo de más de 400 proyectos EB-5 con un aumento de capital combinado de más de $8 mil millones. Es presidente de la práctica de Zonas de Oportunidad y Fondos de Oportunidad Calificados de la firma. Fieldstone recibió su licenciatura y su MBA de la Wharton School of Business y su título de abogado de la Universidad de Pennsylvania.

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