El retraso en las visas en el programa EB-5 genera riesgos de inmigración

por Daniel B. Lundy

En medio de una acumulación de visas que dura hasta seis años o más y la incertidumbre con respecto a la política de USCIS, los inversionistas EB-5 enfrentan el riesgo de que después de mudarse a los Estados Unidos podrían enfrentar la pérdida de sus tarjetas de residencia e incluso una posible deportación como resultado del cambio de negocios. fortunas.

Irónicamente, este problema se ve exacerbado por el extraordinario éxito del programa EB-5 en los últimos años. Después de muchos años de subutilización, la categoría de visa EB-5, al menos para los nativos de China, repentinamente tiene un exceso de solicitudes como resultado de la abrumadora demanda de los inversionistas. El límite de aproximadamente 10,000 visas por año se alcanzó por primera vez a finales del año fiscal 2014, y se volvió a alcanzar, con fuerza, a principios de 2015. El resultado fue una fecha límite de disponibilidad de visas del 15 de febrero de 2014 para los nativos de China.

Si bien un retraso de apenas dos años y cinco meses no parece tan malo, los comentaristas de la industria pintan un panorama mucho más sombrío. Un inversionista de China que invierte y presenta una petición I-526 hoy enfrenta un período de espera prolongado y desconocido antes de poder obtener la residencia permanente condicional. Las estimaciones de este período de espera varían, pero la mayoría en la industria espera que un inversionista tendrá que esperar cuatro o más años después de la aprobación de su petición I-526 antes de obtener finalmente una visa EB-5. Algunos incluso sitúan el tiempo de espera en seis años o más. 

Esto es claramente un problema para el programa EB-5 porque los inversionistas que están dispuestos a invertir $500,000 o más en los EE.UU. a cambio de una tarjeta verde podrían estar menos dispuestos a hacerlo si el objetivo final de sus inversiones—la tarjeta verde—parece probablemente se retrasará sustancialmente. Aparte de este problema obvio, surgen otros problemas como resultado del retraso en las visas y el marco de dos partes del programa EB-5. 

EB-5 sigue el modelo de las enmiendas sobre fraude matrimonial

El programa está configurado como un programa de dos niveles, siguiendo el modelo de las Enmiendas sobre Fraude Matrimonial.[ 1 ]  El concepto de período de residencia condicional de dos años fue tomado de las Enmiendas contra el fraude matrimonial, que establecen que a un extranjero casado con un ciudadano estadounidense por menos de dos años al momento de adquirir una tarjeta verde se le concedería residencia condicional por un período de dos años, después de los cuales tendría que presentar una petición para eliminar las condiciones con evidencia de que todavía estaba casado con el ciudadano estadounidense (o si se divorciaba, la ruptura no fue por culpa suya). Sin embargo, las Enmiendas contra el fraude matrimonial también establecen que a un extranjero casado con un ciudadano estadounidense durante más de dos años al momento de convertirse en residente permanente se le concede la residencia permanente incondicional y no tiene que presentar una petición posterior para demostrar que el matrimonio aún continúa. existe (o fue rescindido sin culpa suya). Estas disposiciones tenían como objetivo disuadir y detectar el fraude matrimonial en peticiones de inmigración basadas en el matrimonio con un ciudadano estadounidense.

Un inversionista primero presenta una petición I-526 para demostrar que se han invertido los fondos requeridos y que se han creado o se crearán al menos 10 empleos para trabajadores estadounidenses por inversionista dentro del período de dos años y medio posterior a la aprobación de la petición. Petición I-526. Una vez aprobada, el inversionista obtiene una visa EB-5 e ingresa al país (o ajusta su estatus) y se convierte en residente permanente condicional. Entre 21 y 24 meses después de convertirse en residente condicional, el inversionista debe presentar una petición I-829 para demostrar que los fondos se invirtieron en riesgo, permanecieron invertidos en riesgo durante todo el período condicional y los empleos se crearon (o se crearán). en un plazo razonable). Al parecer, el Congreso quería asegurarse de que Estados Unidos no otorgue tarjetas de residencia a inversionistas que simplemente retiran dinero y despiden a los trabajadores estadounidenses que contrataron dos días después de ingresar al país. Desafortunadamente, la inversión y el matrimonio son cosas fundamentalmente diferentes, y este régimen tiene algunos inconvenientes aplicados al EB-5, que se ven exacerbados por la acumulación de visas.

El período de residencia condicional 

Lo primero que hay que entender sobre el período de residencia condicional es cuándo comienza y termina. El período de residencia condicional no comienza a correr hasta que el inversionista ingresa a los EE. UU. con una visa EB-5 o ajusta su estatus de otro estatus de no inmigrante al estatus de residente permanente condicional.

Es importante tener en cuenta que ya sea que un inversionista obtenga una visa EB-5 o ajuste su estatus en los EE. UU., el inversionista (y los miembros de su familia) recibirán un número de visa. Los números de visa se asignan según la fecha de prioridad, es decir, la fecha de presentación de la petición I-526. No importa que un inversionista que ajusta su estatus técnicamente nunca obtenga una visa real; a él o ella todavía se le asigna un número de visa, y esa asignación se basa en la fecha en que se presentó el I-526. No se puede avanzar en la fila de visas ajustando el estatus. Sólo hay una línea, y se aplica por igual a todos los inversionistas, ya sea que estén ajustando su estatus o tramitando consularmente.

El siguiente punto crítico que debe saber es que el período de residencia condicional finaliza cuando se aprueba la petición I-829 o cuando se termina el estatus de residente condicional (es decir, se deniega la I-829 y se agotan todas las apelaciones). Según los últimos datos publicados por USCIS, el tiempo promedio de procesamiento de una petición I-829 es de unos 17 meses. Entonces, en el mejor de los casos, ese período de residencia condicional de dos años es en realidad casi cuatro años. Combinado con el hecho de que el período condicional no comienza hasta que el inversionista obtiene un número de visa y se convierte en residente condicional, el horizonte de inversión (es decir, el tiempo desde la inversión hasta la eliminación de las condiciones) es ahora de más de seis o siete años para los inversores. de China.[ 2 ] 

Conceptos básicos de I-829

En este punto, vale la pena revisar los requisitos básicos para la petición I-829, ya que dicha revisión ayudará a enmarcar las cuestiones. Los requisitos parecen engañosamente simples. Un inversionista debe demostrar que él o ella: 

1) Invirtió la cantidad requerida de capital, en riesgo, en una Nueva Empresa Comercial;

2) Mantuvo la inversión, en riesgo, durante todo el período de residencia condicional; y

3) La inversión ha resultado o dará como resultado la creación de al menos 10 puestos de trabajo para trabajadores estadounidenses.

El número 1) normalmente se resuelve en la etapa I-526 y, por lo tanto, no es realmente un problema en la etapa I-829. Donde las cosas se ponen interesantes es en los números 2 y 3), que se analizarán más adelante. El punto más importante a recordar es que el inversor no puede recuperar su inversión hasta que finalice el período de residencia condicional.

Cambio material

Se ha escrito bastante sobre este tema, por lo que este artículo no lo abordará en profundidad. Según el Memo de Política del USCIS del 30 de mayo de 2013, ya no es un motivo automático para denegar una petición I-829 si ha habido un cambio material en el plan de negocios de la Nueva Empresa Comercial entre el momento en que el inversionista se convirtió en un inversionista condicional. residente y la presentación del I-829. Si bien esta es una mejora sustancial con respecto a la política anterior, que resultó en la denegación de I-829 a inversionistas cuyos negocios tuvieron que cambiar para reaccionar a las presiones comerciales durante el período condicional, no es una política tan generosa como parece. 

El Memorándum de Política del 30 de mayo de 2013 también indica que si hay un cambio material entre el momento en que el inversionista presenta una petición I-526 y el momento en que se convierte en residente condicional, es posible que el inversionista tenga que presentar una nueva petición I-526 porque un cambio material es motivo de denegación o revocación de una petición I-526. Obviamente, a medida que aumenta la acumulación de visas, también aumenta el riesgo de que una empresa tenga que hacer cambios para seguir siendo viable antes de que el inversionista se convierta en residente condicional. Y cuanto más tiempo exista el negocio, más probable será que necesite cambiar debido a las presiones del mercado. Esto presenta un riesgo de inmigración creado por la combinación de la acumulación de visas y la estructura de dos niveles del programa EB-5 (como se administra actualmente). 

Mantener la inversión 'en riesgo' Este tema también ha sido objeto de mucha discusión. La política actual de USCIS requiere que un inversionista mantenga la inversión, en riesgo, durante todo el período de residencia condicional. Cuanto más tarde en finalizar ese período, más tiempo deberá estar en riesgo el dinero. Esto, por supuesto, es un riesgo financiero, pero también presenta un riesgo de inmigración. Un inversionista enfrenta la posibilidad de que USCIS le niegue su I-829 y pierda la tarjeta verde, si la agencia determina que el inversionista no cumplió con este requisito de riesgo continuo. 

La mayoría de los proyectos EB-5 patrocinados por centros regionales (que reciben el 99 por ciento de las inversiones EB-5 bajo el programa) utilizan un “modelo de préstamo”, donde los inversionistas invierten en una nueva empresa comercial y esa empresa presta el dinero a una empresa que crea empleos. . El problema aquí es que ningún prestatario quiere un préstamo de plazo indeterminado. Los prestatarios quieren poder pagar el préstamo y dejar de pagar intereses o, al menos, saber cuándo vence el préstamo. Como resultado, puede haber circunstancias en las que el préstamo se reembolse antes del final (o posiblemente incluso del comienzo) del período de residencia condicional del inversor. Si esto sucede, entonces el inversor debe asegurarse de que la nueva empresa comercial hará algo para mantener el dinero en riesgo. Por supuesto, el inversor probablemente quiera saber dónde se está invirtiendo el dinero y quiera que esa inversión sea al menos tan segura como la inversión original, por lo que aquí existe una cuestión obvia de divulgación.

La redistribución es un tema complicado y, como era de esperar, USCIS no ha emitido ninguna orientación sobre lo que podría ser adecuado como inversión posterior. Claramente, el dinero debe estar en riesgo, y es poco probable que tener dinero depositado en la cuenta bancaria de la Nueva Empresa Comercial o en bonos del Tesoro de Estados Unidos cumpla con este requisito. Por otra parte, parece aceptable redistribuir los fondos a un nuevo proyecto de desarrollo inmobiliario. Sin embargo, hay otras opciones que probablemente también sean adecuadas y algunas soluciones nuevas actualmente en desarrollo.

Complicaciones en la creación de empleo

Quizás la cuestión más complicada resultante del retraso en las visas es cómo afecta el crédito que recibirá un inversionista por crear empleos. En el contexto del centro regional, es muy común que los proyectos EB-5 dependan de trabajos de construcción para satisfacer el requisito de creación de empleo. Los empleos en la construcción se calculan mediante el uso de un modelo económico, generalmente un modelo de entrada/salida como RIMS II o IMPLAN, que permite predecir el número de empleos que se crearán utilizando los gastos de construcción como entrada. Ponemos “X” millones de dólares en gastos de construcción en el modelo y obtenemos “Y” número de puestos de trabajo. Según la teoría económica, los empleos que se crean se consideran adiciones permanentes a la economía. Por lo tanto, si gastas el dinero y construyes el proyecto, los puestos de trabajo se crean de forma permanente, y ese es el final de la historia. No importa cuándo presentas el I-829, los empleos se crean. No sorprende que la gran mayoría de los proyectos EB-5 sean proyectos de desarrollo inmobiliario, y este método de modelar la creación de empleos sea probablemente una de las razones de esa tendencia. 

Muchos proyectos EB-5 dependen de empleos que se crean como resultado de la operación del negocio del proyecto. La mayoría de estos proyectos también contienen un componente de construcción. Por ejemplo, el desarrollo de un hotel tiene un componente de construcción y un componente de operaciones, los cuales crean empleos y pueden usarse para cumplir con el requisito mínimo de creación de empleo. Básicamente, existen dos formas de calcular los empleos de operaciones: contar los empleados W-2 y utilizar un modelo económico. En el contexto del centro regional, los empleos se calculan casi exclusivamente con un modelo económico. El modelo, sin embargo, puede utilizar contrataciones directas de empleados W-2 o ingresos como insumo, aunque es mucho más común utilizar los ingresos como insumo. Utilizar ingresos o empleados directos en un modelo económico funciona de la misma manera que en la construcción. Por cada empleado o millón de dólares de ingresos, se crea una determinada cantidad de puestos de trabajo. Sin embargo, a diferencia de los trabajos de construcción, estos trabajos no se consideran automáticamente permanentes.[ 3 ]

Los trabajos de operaciones presentan dos riesgos potenciales de inmigración. Primero, el proyecto EB-5 necesita tener cierto éxito para generar esos empleos. En el caso de los trabajos de construcción, no importa si el negocio fracasa; los puestos de trabajo se crean como resultado del gasto del dinero y la construcción del edificio. Por el contrario, los puestos de trabajo de operaciones no se crean a menos que exista una empresa operativa. En segundo lugar, una vez que los empleos se han creado exitosamente, queda abierta la pregunta de qué sucede si el negocio posteriormente decae o fracasa. La política actual de USCIS no está clara, y la idea actual es que los empleos deberían continuar existiendo en el momento de la presentación del I-829, y posiblemente incluso hasta la aprobación del I-829. 

Si el período de residencia condicional termina siendo de entre siete y diez años, muchas cosas pueden salir mal antes de que se apruebe la petición I-829 del inversionista. Por lo tanto, existe la percepción actual de que los trabajos de operaciones conllevan un riesgo de inmigración inherentemente mayor que los trabajos de construcción, y cuanto más tenga que esperar un inversionista para convertirse en residente condicional y comenzar el período de dos años, mayor será el riesgo operativo.

Afortunadamente, hay evidencia de que USCIS puede estar formulando una política sobre este asunto que permitiría a los inversionistas contar los empleos que se han creado, incluso si ya no existían en el momento de la I-829. El 10 de agosto de 2015, USCIS emitió un borrador de memorando de política que aborda este tema específico y sugiere que la agencia adoptaría esta interpretación. Desafortunadamente, es sólo un borrador de memorando y no se puede confiar en él. Esta posición, sin embargo, está respaldada por el lenguaje de las propias regulaciones, que requieren específicamente que un inversionista demuestre que los empleos “fueron creados y no que existen actualmente”. 

Incentivos resultantes

La acumulación de visas y la incertidumbre sobre la política de USCIS crean un riesgo de inmigración que, para la mayoría de los inversionistas, es mucho peor que el riesgo de perder su inversión. El riesgo es que después de muchos años de espera, de reubicarse ellos mismos y sus familias en los EE. UU. y comenzar una vida aquí, puedan enfrentar la pérdida de sus tarjetas de residencia e incluso la posible deportación como resultado de cambios en la fortuna empresarial sobre los cuales no tienen ninguna idea. control.

El resultado es que el mercado inversor probablemente seguirá favoreciendo los grandes proyectos de desarrollo inmobiliario que dependen exclusiva, o casi exclusivamente, de trabajos de construcción. Es probable que los proyectos de fabricación, agricultura, tecnología u otras operaciones intensivas sigan siendo muy difíciles de financiar con dinero EB-5. Dado que es más probable que muchos de estos tipos de proyectos se realicen en áreas rurales o en dificultades que los proyectos de construcción a gran escala, es probable que los riesgos de inmigración involucrados impulsen las inversiones EB-5 hacia proyectos inmobiliarios en las principales áreas urbanas. De hecho, con el aumento de la acumulación de visas, este riesgo de inmigración puede ser un factor más motivador que la diferencia de precio entre invertir en un proyecto TEA o no TEA.

El Congreso ciertamente puede resolver este problema reduciendo el trabajo atrasado o cambiando los requisitos para que los inversionistas EB-5 sigan más de cerca las Enmiendas contra el Fraude Matrimonial.[ 4 ] y permitir que un inversionista EB-5 que cumpla con los requisitos de la I-829 dentro de los dos años posteriores a la aprobación de la I-526 pero que aún no se haya convertido en residente condicional, ingrese como residente incondicional. Además, USCIS podría aliviar parte del riesgo de inmigración adoptando y publicando directrices claras sobre la creación de empleo, cambios materiales y el mantenimiento de la inversión en riesgo.

Daniel Lundy

Daniel B. Lundy es socio de Klasko Immigration Law Partners, LLP, donde ejerce casi exclusivamente en el área del Programa EB-5. El Sr. Lundy dirige el Centro Regional/Equipo de Desarrolladores y el Equipo de Cumplimiento de la práctica EB-5 de la firma y representa a los Centros Regionales establecidos, a los clientes que solicitan la designación de centro regional y a los desarrolladores que desean acceder a capital de inversionistas extranjeros a través del programa EB-5.

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