por Robert Ahrenholz y Mariza McKee
La Comisión de Bolsa y Valores (SEC) recibió instrucciones de conformidad con la Ley Jumpstart Our Business Startups (la Ley JOBS) para adoptar enmiendas al Reglamento D para establecer una exención del registro bajo la Ley de Valores de 1933, según enmendada (la Ley de Valores). para ofertas privadas que involucran solicitudes generales. Como resultado, el 23 de septiembre de 2013 la SEC modificó la Regla 506 de la Regulación D agregando la Regla 506(c) para permitir solicitudes generales, manteniendo al mismo tiempo las ofertas tradicionales de la Regulación D en la Regla 506(b). (Comunicado SEC No. 33-9354 (29 de agosto de 2012) (“Liberación de la Regla 506(c)”)).
La SEC dejó claro en la publicación de la Regla 506(c) que, a pesar de las solicitudes generales, las ofertas de la Regla 506(c) y la Regulación S seguirán sin integrarse siempre que los emisores mantengan la naturaleza separada de cada oferta. Debido a las similitudes entre las solicitudes generales y los esfuerzos de venta dirigida, los emisores involucrados en ofertas simultáneas deben ser cautelosos en el uso de publicidad general para garantizar que las disposiciones de la Regulación S relacionadas con los esfuerzos de venta dirigida (actividades realizadas con el propósito de condicionar el mercado estadounidense) no son violados.
Este artículo analiza los métodos sugeridos para realizar publicidad general utilizando sitios web según la Regla 506(c), evitando al mismo tiempo los esfuerzos de venta dirigida, de modo que un emisor pueda reclamar las exenciones de la Regulación D y la Regulación S en una oferta de valores nacional y extraterritorial simultánea.
Cumplir con las Normas D y S simultáneamente
En el comunicado 506(c), la SEC no aclaró que el uso de la solicitud general para ofertas nacionales no se consideraría que también constituye un esfuerzo de venta dirigida en conexión con una oferta extraterritorial contemporánea, excepto para continuar señalando que las ofertas concurrentes generalmente no se integrará. Debido a la falta de orientación adicional, es imperativo que los emisores mantengan la naturaleza separada de sus ofertas asegurándose de que cada oferta cumpla con las disposiciones de su respectiva exención.
Los emisores que se basan en la Regulación S deben emplear medidas de precaución para garantizar que las ofertas no estén dirigidas a “personas estadounidenses” (“Uso de sitios web de Internet para ofrecer valores, solicitar transacciones de valores o anunciar servicios de inversión en el extranjero”, Comunicado de la SEC No. 33-7516 ( 23 de marzo de 1998) (“Lanzamiento de Internet en alta mar”)). En el comunicado de Offshore Internet, la SEC declaró que “[n]uestro análisis de la Ley de Valores supone que la información publicada en un sitio web, si consideráramos que ocurre en los Estados Unidos, constituiría... una 'solicitud general o publicidad general'. ' prohibido bajo la Regla 502(c), de la Regulación D…” Debido a las similitudes entre la publicidad general y los esfuerzos de venta dirigida, es más que probable que la información publicada en un sitio web que se considera que ocurre en los Estados Unidos también se considere que viola la disposición sobre esfuerzos de venta dirigida de la Regulación S. (Ver, Offshore Internet Liberar).
Los emisores estadounidenses deben tener especial cuidado al crear una oferta en un sitio web de manera que no dé ninguna indicación de que la oferta esté condicionando el mercado estadounidense para la venta de valores a los efectos de la Regulación S. Las medidas de precaución pertinentes al establecer un sitio web son utilizar cuestionarios, emplear protecciones con contraseña en cierto contenido, publicar avisos publicitarios destacados y transmitir información teniendo en cuenta las disposiciones de las exenciones pertinentes. (Ver IPONET, Carta de no acción de la SEC (26 de julio de 1996)). Las siguientes secciones explicarán a los lectores cómo establecer exactamente un sitio web que cumpla con la SEC.
Establecer el sitio web del emisor.
Debido a los avances tecnológicos, la SEC ha adoptado el modelo de “acceso igual a entrega”, que supone que los inversores (y potenciales inversores) tienen acceso a Internet (“Securities Offer Reform”, Comunicado de la SEC n.º 33-8591 (1 de diciembre). , 2005)). Esta presunción significa que es importante restringir el uso de materiales que harán que un emisor pierda una exención. Por lo tanto, al establecer un sitio web que ofrezca cumplir con las disposiciones de la Regulación S y la Regulación D simultáneamente, los emisores deben construir portales web separados que se adapten a cada exención. Se puede dirigir a los inversores potenciales al portal correspondiente configurando una página de inicio genérica del sitio web y canalizando a los visitantes desde allí al contenido apropiado, o configurando sitios web completamente separados para cada oferta. Los sitios web de oferta genérica o separada no deben estar contenidos en el sitio web general del emisor. Además, los sitios web de ofertas genéricas o separadas pueden ser establecidos y mantenidos por el emisor o un proveedor externo, siempre que el emisor tenga controles suficientes sobre dicho proveedor externo. Ambos enfoques permitirán a un emisor utilizar publicidad general, como un correo electrónico masivo a una lista grande de posibles inversores EB-5 o un anuncio en la web, al tiempo que limitarán el contenido al que el visitante del sitio podrá acceder para mantener el cumplimiento de ambas exenciones.
Según ambos métodos para configurar el sitio web, una página de apertura puede contener información que puede transmitirse a inversores potenciales tanto dentro de los Estados Unidos como en el extranjero. En la publicación de adopción del Reglamento S, la SEC declaró que el contacto aislado y limitado dentro de los Estados Unidos, la difusión de información de rutina normalmente publicada por una empresa no constituirá un esfuerzo de venta dirigida (Comunicado de la SEC No. 33-6863 (24 de abril de 1990). ) (“Ofertas y Ventas Offshore”)). La Regulación S no pretende obstaculizar el flujo de comunicados de prensa, noticias u otras actividades periodísticas. Por lo tanto, cualquier información que entre dentro de estas categorías no debería hacer que el emisor tema una violación de las disposiciones de la Regulación S, si se publica en el sitio web.
Además, la definición de esfuerzos de venta dirigida excluye los anuncios sepulcrales, si menos del 20 por ciento de su circulación se realiza en los Estados Unidos. Es aconsejable que un sitio web creado para una oferta offshore cumpla con esa limitación, siguiendo la forma de un anuncio de lápida (ver Regla 135 de la Ley de Valores, sobre la información que puede comunicarse en una oferta propuesta) con respecto a la información publicada en la página de apertura del sitio web. La información genérica, como el nombre del emisor, la dirección, el número de teléfono y la dirección de correo electrónico de las oficinas principales del emisor, el país de organización del emisor y las áreas geográficas en las que realiza negocios, se puede publicar de forma segura en la página de apertura de un sitio web. sin violar la disposición sobre esfuerzos de venta dirigida.
Cuestionarios
Independientemente de si el emisor elige configurar dos sitios web separados o un solo sitio web con dos portales separados, se debe incluir una función de cuestionario en la página inicial del sitio.[1] El cuestionario debe tener como objetivo determinar si el visitante del sitio es o no una “persona estadounidense” según la definición de la Regla 902(k) o un “inversor acreditado” según la Regla 501(a). La información que indicará si un visitante del sitio es una persona estadounidense es la dirección de su residencia actual, el número de teléfono, la información de empleo, la ubicación geográfica donde accede al sitio web y la URL que se utiliza. Es importante destacar que las ofertas y ventas realizadas a personas no estadounidenses, incluso si están físicamente presentes en los Estados Unidos, se consideran transacciones extraterritoriales; un tránsito en los Estados Unidos por un corto período de tiempo para acceder al contenido de la oferta de la Regulación S no constituirá un esfuerzo de venta dirigida.
El cuestionario también debe incluir una casilla de verificación para que el visitante indique explícitamente si no es una persona estadounidense o un inversionista acreditado. Esto ayudará a proteger al emisor de la responsabilidad por cualquier intento de evadir las restricciones de exención pertinentes. Además, debido a que la oportunidad de inversión es a través del programa EB-5, puede ser pertinente solicitar a los visitantes que afirman estar dentro de los Estados Unidos que proporcionen el estatus de su residencia. Esto puede implicar preguntar si asisten a una institución educativa en los Estados Unidos o el nombre de su empleador si se encuentran en el país con una visa de trabajo. Al incluir un cuestionario en la página de apertura del sitio web, el emisor puede determinar el contenido al que puede ser apropiado que acceda un inversor potencial en particular.
Protecciones de contraseña
Después de que el inversor potencial responda el cuestionario, debe haber un período de espera en el que el emisor pueda verificar la información proporcionada en el cuestionario. Después de verificar adecuadamente si el inversionista potencial sería clasificado como una persona estadounidense o un inversionista acreditado, el emisor debe proporcionar una contraseña al inversionista potencial que le permitirá acceder al contenido apropiado. Esto también puede proteger contra tergiversaciones por parte del visitante del sitio web. Por ejemplo, para un visitante de un sitio web que afirma estar dentro de los Estados Unidos y proporciona un número de teléfono estadounidense en el cuestionario, un emisor podría solicitar consentimiento para enviar la contraseña en un mensaje de texto al número proporcionado.
Cualquier indicación por parte del visitante del sitio web de que está tergiversando su estado según la definición de persona estadounidense o inversionista acreditado debería hacer que el emisor verifique el estado del inversionista potencial antes de proporcionar la contraseña a cualquier contenido. La SEC ha indicado que si el emisor toma medidas adecuadas para garantizar que las personas estadounidenses no puedan acceder a ofertas extraterritoriales, entonces no consideraría que la oferta estuviera dirigida a los Estados Unidos. El objetivo final de la protección con contraseña debe ser demostrar que el emisor ha llevado a cabo “procedimientos adecuados” para identificar el estado del posible inversionista y que el emisor ha hecho un “esfuerzo de buena fe” para cumplir con las disposiciones de las exenciones.
Renuncias de Responsabilidad
Colocar avisos de exención de responsabilidad destacados en áreas estratégicas del sitio web que alerten a los inversores potenciales de que el emisor solo pretende que cierta información llegue a determinadas personas demostrará aún más los esfuerzos de buena fe del emisor para cumplir con las exenciones. Por ejemplo, incluso después de obtener una contraseña para acceder a cierto contenido, la siguiente página a la que se dirige al posible inversor debe incluir una exención de responsabilidad con una declaración que identifique el tipo de inversor potencial al que se pretende llegar con el contenido del portal. La exención de responsabilidad debe ser significativa y lo más específica posible. La SEC ha declarado que, debido a las implicaciones globales de la comunicación por Internet, un descargo de responsabilidad que indique que "esta oferta no se realiza en ninguna jurisdicción en la que la oferta sería o podría ser ilegal" no se consideraría un descargo de responsabilidad significativo. Si es posible, sería prudente especificar las jurisdicciones en las que se realiza la oferta para minimizar la confusión por parte del inversor potencial.
Hipervínculos y presentación de información.
La SEC también ha informado que “[s]i la información de terceros es atribuible a un emisor depende de si el emisor se ha involucrado en la preparación de la información o si ha respaldado o aprobado explícita o implícitamente la información” (“Uso de medios electrónicos ”, Comunicado de la SEC No. 33-7856 (4 de mayo de 2000)). Es imperativo que el emisor tenga en cuenta cualquier información que se comunique a través de hipervínculos en el sitio web del emisor. Por ejemplo, si un posible inversionista es dirigido al portal de ofertas extraterritoriales y un hipervínculo en ese portal conduce a información sobre el mercado de valores de EE. UU., es posible que la SEC considere que la comunicación constituye un esfuerzo de venta dirigida en los Estados Unidos. Un emisor debe considerar quién se beneficiará del uso de hipervínculos, teniendo en cuenta la naturaleza de la información en la dirección web del hipervínculo.
Incluso si se instituyen las precauciones mencionadas anteriormente, la SEC "consideraría las solicitudes que, por su contenido, parecen estar dirigidas a personas estadounidenses como realizadas en los Estados Unidos". (Comunicado de Internet Offshore.) En última instancia, el emisor debe tomar precauciones para garantizar que, en conjunto, cualquier información que aparezca en cualquier parte del sitio web o portal de la Regulación S no cree la impresión de que la oferta está dirigida a condicionar el mercado estadounidense para los valores que se ofrecen. .
[1] (Ver, por ejemplo, REIFRC.com, http://www.reifrc.com/resources/REIF-RC/REIF-Investor-Questionaire.pdf para ver un ejemplo de un cuestionario que se utiliza para determinar el estado de los inversores potenciales. )
Robert Ahrenholz
Robert Ahrenholz es socio de la oficina de Kutak Rock en Denver, donde centra su práctica en finanzas corporativas, valores, finanzas estructuradas, titulizaciones y financiación EB-5. Ha ocupado altos cargos en la Comisión de Bolsa y Valores de Washington, DC, y sirve como enlace con los estados de Colorado, Montana y Wyoming para el Subcomité de Enlaces con Administradores de Valores de la ABA.
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