Por Bernard P. Wolfsdorf, Joseph M. Barnett y Vivian Zhu
Algunos inversores inmigrantes EB-5 se han sentido cada vez más frustrados por las largas demoras de los Servicios de Ciudadanía e Inmigración de los Estados Unidos para adjudicar las peticiones I-526 e I-829. El tiempo promedio de adjudicación para una petición del formulario I-526 es actualmente cercano a los 20 meses y es de más de 30 meses para una petición del formulario I-829. Una queja por una orden judicial de mandamus puede ser una forma eficaz de obligar a USCIS a tomar una decisión con respecto a una EB-1 y otras adjudicaciones de inmigración retrasadas.
La cuestión principal que presenta una demanda judicial por mandato judicial es si USCIS ha “retrasado injustificadamente” la adjudicación de la petición. Los tiempos de procesamiento actuales de USCIS ayudan a determinar si una solicitud EB-5 se ha retrasado lo suficiente como para justificar una exención obligatoria, pero la determinación de qué es irrazonable está sujeta a la interpretación de un juez federal. No se debe presentar una orden judicial si la solicitud EB-5 ha estado pendiente por menos del tiempo promedio de procesamiento actual de USCIS.
Antes de presentar una demanda por mandamiento judicial, es recomendable probar otras estrategias no litigiosas para resolver la adjudicación de una solicitud. Estos incluyen solicitudes de escalada, uso de la oficina del Defensor del Pueblo de USCIS como defensor público y contacto con congresistas y senadores del gobierno federal de EE. UU. para comunicarse con USCIS en su nombre. Si bien muchos electores creen que las investigaciones del Congreso son efectivas, la evidencia anecdótica indica que a veces las agencias gubernamentales pueden inclinarse a justificar cuestiones y problemas con un caso que explican la demora, en lugar de acelerar las adjudicaciones. Es importante realizar un seguimiento de todas las comunicaciones con y desde USCIS y la oficina del Ombudsman de USCIS. Estos pasos también se utilizarán para demostrarle al juez del tribunal federal que el inversionista intentó resolver el asunto administrativamente.
Sin embargo, si el formulario I-526 sigue sin adjudicarse después de tomar estos pasos, presentar una demanda de mandamiento judicial ante el Tribunal de Distrito de los EE. UU. es un paso final para presionar al USCIS a actuar. Como se señaló anteriormente, una orden judicial no solicita la aprobación de una solicitud EB-5; simplemente solicita una adjudicación de una petición retrasada injustificadamente. Por lo tanto, es posible que la presentación de una orden judicial termine acelerando una decisión negativa si hay problemas subyacentes involucrados. En este escenario, se recomienda encarecidamente buscar asesoramiento legal con experiencia.
Por otro lado, puede haber razones importantes para no presentar una orden judicial de mandamiento. Por ejemplo, debido a la acumulación de visas EB-5 para ciudadanos chinos, permitir que USCIS se tome el tiempo para adjudicar un formulario I-526 en realidad puede ayudar a un inversionista cuyo hijo tiene menos de 21 años, pero que eventualmente podría “vencer”, a pesar de la disposiciones de la Ley de Protección del Estatus del Niño (CSPA). Esto se debe a que la CSPA permite al beneficiario derivado deducir de su edad numérica real el tiempo que estuvo pendiente el formulario I-526. Con el aumento del tiempo de espera para la visa para los ciudadanos de China continental, tener meses adicionales para la adjudicación del formulario I-526 podría ser fundamental para los beneficiarios derivados por hijos.
Además, puede que no sea prudente presentar una orden judicial si hay problemas relacionados con el proyecto EB-5 del inversionista, como la falta de progreso por parte de la entidad creadora de empleo, problemas en el historial de inmigración del inversionista o la fuente de fondos, según la SEC. investigaciones sobre el Centro Regional que patrocina el proyecto EB-5, hallazgos adversos durante los controles de seguridad del FBI, o la posibilidad de que USCIS pueda determinar que se ha producido un "cambio material" en el plan de negocios de la entidad creadora de empleos, lo que requeriría que el inversionista presentara una solicitud otro formulario I-526.
Después de presentar una orden judicial de mandamiento, se asigna al caso un abogado del Departamento de Justicia de EE. UU. (DOJ) que consultará con USCIS para consultar sobre el estado de la solicitud. El abogado del Departamento de Justicia a menudo revisará el fondo del caso y puede preferir resolverlo mediante negociación o acuerdo en lugar de luchar por los méritos del caso. Sin embargo, los inversores EB-5 deben ser conscientes de que los abogados del DOJ no siempre responden con negociaciones o acuerdos y pueden intentar desestimar el caso.
Una orden judicial puede ser una herramienta útil para los inversionistas EB-5 cuya petición del formulario I-526 o del formulario I-829 han estado pendientes por un período de tiempo excesivo. Sin embargo, debido a que los litigios pueden ser complejos y costosos si se realizan incorrectamente, se recomienda que los inversionistas EB-5 solo utilicen asesores legales con experiencia en EB-5 y litigios para avanzar en el caso.
Bernard Wolfsdorf
Bernard Wolfsdorf es un especialista certificado en derecho de inmigración del Colegio de Abogados del Estado de California y ex presidente de AILA, donde obtuvo el premio a la excelencia en el servicio. Wolfsdorf es socio director de WR Immigration, una firma de abogados de primera categoría de Chambers USA Band 1 (California) con oficinas en Boston, Los Ángeles, Nueva York, Oakland, San Francisco, Santa Mónica y Shanghai.
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